摘要：指导性案例制度，又称案例指导制度，是最高人民法院为了统一法律裁判标准，期望达 到同案同判的法律效果而建立的制度。西方国家适用的判例法的价值在于从司法案例中抽象出一 些基本的法律原则和规则，并为其后的法院判决所遵循。因此，判例法的精髓或核心在于遵循先 例。判例法制度具有众多的独特优势，判例法制度的存在使我们对我国指导性案例制度的现状进 行反思， 判例法制度可以对我国指导性案例制度的构建和完善提供众多的借鉴之处。

　　关键词：判例法制度,案例指导制度,借鉴,比较法分析

　　我国的指导性案例制度于 2010 年正式建立， 在发展过程中不断完善，对提高司法行为的约束 力有促进作用。当下社会部分民众心浮气躁，对 待事物的解决也比较过激，极容易出现法律层面 的矛盾纠纷，因此，建立指导性案例制度，对提高 司法解释、法律条文适用性等有促进作用，这符 合我国依法治国、建设法治国家的发展需求。在 建立指导性案例制度及制度改革与完善中，英美 法系建立的判例法制度与大陆法系的判例法制度 都是在“ 同案同判 ”的理念下具备独特的法律解 释优势与公平性。在这一视角下，本文将从指导 性案例制度的现状开始，说明现有指导性案例制 度存在的问题，然后在比较法视角下，通过讨论 判例制度的功能与作用来说明判例法制度对指导 性案例制度的可借鉴之处。

　　一、指导性案例制度的概述

　　( 一 ) 指导性案例制度的概念

　　指导性案例制度是最高人民法院根据案件审 理与裁判需求建立的统一法律判定标准，并以实 现“ 同案同判 ”为主要目标，在这一目标下，以 已经生效的审理案件以及典型案件为指标依据， 并为后续同类型案件提供有效的法律指导依据。 对实现同案同判、进一步提高司法公信力与提高 司法判决的法律权威性等有促进作用。

　　( 二 ) 指导性案例制度的现状

　　2010 年，最高法颁布了《关于案例指导工作 的规定》， 这说明在同类型案件审理中可通过指 导性案例制度来实现裁判，进一步提高司法裁判 公平性、公正性。指导性案例制度是在司法建设 中逐步完善的，但是，在实际应用中，同案同判理 念的执行与落实仍然有一定的难度。在司法适用的过程中出现了一些问题，主要体现在以下几个 方面。

　　第一，指导性案例的表现形式具有条文化的 发展倾向，在现有的司法体系中，不同性质的指 导性案例以及司法解释条文，其在运行的本质中 并没有明显的差异，这导致指导性案例有逐渐被 边缘化的风险。

　　第二，指导性案例的整体数量相对比较少，逐 渐产生案例需求与供给关系矛盾，现实中的司法 判决中，指导性案例的司法判决相对比较少，并 不能满足案件实际审理方面的需求。且不统一， 对指导性案例制度的系统化应用会产生直接的影 响。虽然实现了多部门共同补充指导性案例，但 缺少有效的协调机制，部分常见的案例也并没有 纳入指导性案例中。

　　第三，指导性案例的适用率比较低。在指导性 案例制度建设与应用中，其本身是推行自上而下 的司法指导作用。但是，从全国范围的角度对指 导性案例制度的实际应用的情况进行分析，制度 的适用性并不理想。部分法官对指导性案例持有 排斥、不接受的态度。

　　第四，指导性案例缺乏有效的救济机制。法庭 排斥指导性案例的适用性并不会直接影响到司法 裁判，但是，缺少有效的救济机制，对指导性案例 制度的应用效果会产生直接的影响。当事人无法 通过指导性案例制度获得救济权利，这对实体权 益会产生一定的影响。

　　二、判例法制度的概述

　　( 一 ) 判例法制度的概念

　　从源流上来讲，判例法来源于英国，是征服者 与被征服者之间针对司法权力妥协后的产物，其价值在于从司法案例中抽象出一些基本的法律原 则和规则，并为其后的法院判决所遵循。因此，判 例法的精髓或核心在于遵循先例。在英国法中， 所谓遵循先例就是对过去判决的依循，对先例中 判决理由的依循。

　　( 二 ) 判例法制度的作用

　　源于“ 同案同判 ”理念的判例法制度具有重 要的作用，我们可以从以下五个方面概括判例的 作用。

　　第一，判例法制度有助于提高个人对自己行 为之法律后果的预期。它可以帮助民众对其即将 采取之行为的法律后果进行预测，以减少其卷入 诉讼的可能性;它还是律师为其客户提供法律建 议的基础，如此则可以减少社会摩擦;它还能减少 当事人的侥幸心理，让其知道无论这个案件在哪 个法官手里其实都是一样的结果。

　　第二，判例法制度有助于提高司法公正与司 法效率。因为先例已对本案类似的要点给出了结 论，从而避免法官人为恣意对司法公正的影响。

　　第三，判例法制度有助于提升公众对于司法 的信心。这主要跟判决的理性论证有关。在判例 法的体制下，判决的基础是说理论证，是理性。 而对先前法官的判决表示尊重并与之保持一致自 然是其合理性的最直接体现;但同时法官并不拘 泥于此，而是还保留了自己的裁量权，以实现个 案的公正。这些都使得判决的非个人色彩更为浓 厚，因而也使之更为理性、合理，更能获得社会的 信赖和支持。

　　第四，判例法制度本身具有整合多案例资源 的作用。

　　第五，在判例法制度的搭建与应用中，要强化 判决理由以及证成判决的法律作用，在案件审理 的过程中，突出法院判决的公正性，对提高法律 的司法解释效力有促进作用。

　　我国成文法的数量庞杂且多分支，作为法律专 业人士都很难弄懂每条规则的含义和适用情况， 要想一个普通民众理解和熟悉各种法律法文，不 太现实，这时判例就可以发挥它说理服众的独特 功能。[1]

　　三、指导性案例制度的比较法分析

　　( 一 ) 英美法系中的判例制度 —— 以美国为例

　　判例这一概念在美国是正式的法律渊源，是 法官利用审判权力来处理案件审理与判决的一般 规则，在实际的案件审理与判定的过程中，可以 通过判例对同类型案件进行裁判与审理，且蕴含 在判例之中的法律的原则与精神就是判例法。

　　在美国，法院对制定法的实施和判例法的发 展拥有最后发言权，判例法构成了美国正式和主要的法律渊源，制定法仅在判例法存在空白的地 方和判例规则的汇编上发挥有限的作用。而且， 法院单纯援引制定法来处理案件的情况并不常 见，判决书中援引判例非常普遍。从结构上来看， 美国的判例通常由案件事实、判决理由和附带说 明三部分组成。事实上，仅判决理由对后案具有法 律拘束力。但一般而言，判决理由的提出是“只可 意会，不可言传 ”的，这在很大程度上并非逻辑 推导的结果，用何美欢教授的表达，这是领悟形 成的结果。[2]

　　( 二 ) 大陆法系中的判例制度

　　德国是典型的大陆法系国家。在德国，正式 的法律渊源首先是成文法，其次是作为成文法补 充的习惯法。除联邦宪法法院的判决外，判例在 德国不具有正式的法律约束力。尽管没有遵循先 例原则的约束，但实际上，“ 对先例的服从在以德 国为代表的欧陆国家制度的架构中比在英美制度 框架中得到更为严格的遵守 ”。

　　法国判例制度的应用，多半是要表明在与待 决事项相关的某一事项上，某个权威的法院已有 成规，从而增强当前案件判决的法律论证，其作 用就如同在判决中引用学说论著那样。因此，在 德国，判例在实际应用中，则是从法律条文依据 以及案件审理依据的角度，对指导性案例的应用 进行调整，提高案件审理效率与有效性。

　　(三) 判例法制度与中国指导性案例制度的比较

　　我国的指导案例制度目前所呈现的样态与西 方国家的判例制度有着较大的区别。第一，在效 力上，案例指导制度没有赋予指导性案例法律约束 力，只有“应当参照 ”的效力，并且《最高人民法 院关于案例指导工作的规定 》中并没有对后案法 官不予参照指导性案例规定明确的责任。第二，在 西方判例法国家，各级法院的生效判决都有可能 成为后案法官遵循的先例，也即各级法院都有创 设先例的权力。在我国，并非所有的法院审理生 效的裁判都能成为指导性案例，只有经过最高人 民法院审判委员会审议通过，并以指导性案例形 式公布的案例才具有事实上的约束力。第三，我 国指导性案例并非原生态的法院生效判决，而是 经过最高人民法院案例指导工作办公室或者最高 人民法院各审判业务庭“加工、裁剪 ”而成。西 方判例国家的判例制度就是原汁原味的法院生效 判决。[3]

　　我国著名的刑法学家陈兴良教授认为，指导 性案例也是具有中国特色的判例制度，相当于判 例;但我国不采用“判例 ”这个词，而是采用“指 导性案例 ”这个词。讲到判例，应该区分英美法系 的判例和大陆法系的判例。英美法系是判例法，判例是法律规范的载体，法官根据判例中引申出来 的先例规则作为处理案件的规范根据。而大陆法 系国家是成文法国家，都有法典，如《 中华人民 共和国民法典》。我国现在所创制的案例指导制 度，不仅和英美法系的判例不同，和大陆法系国家 的判例也是完全不同的。因为我国的指导性案例 的创制过程实际是一个行政化、权力化的运作过 程，而不是判例自动形成的过程。但是，随着指导 性案例的发展，它会取代个案司法解释的某些功 能，发挥较好的参照作用。总体来说，陈兴良教授 对指导性案例的发展前景还是持一种乐观和积极 的态度。[4]

　　我国著名的刑法学家张明楷教授认为，指导 性案例是一种变相的司法解释，只是表述不同， 另外加了一个案例证明。一旦是典型案例，就会 觉得本来就是该这么做的，没有这个指导性案例 也是这么去做的，而下级司法机关恰恰需要的是 疑难的争议;另外，司法解释是一条条的规定，而 指导性案例无非增加了裁判要旨，说理太少，不 利于下级司法机关通过指导性案例真正对法律条 文的精髓、精神进行全面把握。[5]

　　( 四 ) 判例法制度对我国指导性案例制度的可 借鉴之处

　　判例法制度的存在使我们对指导性案例制度 的现状进行反思，判例法制度对我国指导性案例 制度的借鉴之处表现在以下几个方面。

　　第一，在指导性案例制度的实际应用中，可结 合判例法的应用模式，对判例的生成过程以及法 律性规定等进行综合分析，结合司法审理过程中 的法律效力，提高指导性案例制度的约束力以及 指导作用。与此同时，指导性案例制度的完善，还 可以借鉴其他法系的指导经验，并在判例制度适 用的角度，对指导性案例制度的应用进行评估与 完善，有助于提高指导性案例制度的应用价值。

　　第二，加强判决书的学理化程度。拒绝说明理 由是影响法律判决公正性的最大障碍，所以，在 司法判决的过程中，要结合实际需求，对指导性 案例制度的实践应用以及案件审理的权威性等进 行综合分析，进一步提高指导性案例制度的指导 作用以及约束力。在司法层面的学理化表现中， 可通过指导性案例制度的搭建与应用，对判决书 的公正性、公平性等进行优化，满足司法强制约 束的综合发展需求。在司法审判过程中，可以典 型案件为依据，对指导性案件的实际应用进行调 整，并对裁判方式、量刑依据等进行调整，有助于 提高指导性案例制度的公正性、公平性。[4]

　　第三，最高人民法院应保障指导性案例的权 威性。因此，需要从法律效力的角度，对指导性案例制度的实际应用程序、典型案例选择标准等进 行优化，可提高指导性案例制度的实际应用效果。

　　第四，我国地域辽阔，需要因地制宜地发布一 些指导性案例。美国和德国均存在多元化的判例 制度。我国地域辽阔，法律实施中既有统一性的 要求，同时还存在着差别化的需要，加之法律规 定呈现的原则性较强等特点，都要求以案例的形 式进一步指导审判、统一司法的尺度，以此实现 司法过程中所需要的“ 因地制宜 ”。

　　第五，更新和完善法学思维模式，培养优秀的 法律人才。在更新以及完善法学思维中，要结合 实际的案件审理需要，对案件中的经验理性以及 公正性等进行评估与分析，对提高指导性案例的 应用价值有促进作用。与此同时，指导性案例制 度在实践应用中，要在现有司法体系下，对其适 用性、司法约束力等进行强化，通过法律案件的 审理以及同案同判观念的现代化转型，提高指导 性案例制度的实际应用价值与效果。

　　四 、结语

　　判例法制度的完善与应用，要在法治国际化 发展的视角下，对不同案件的审理过程、裁判依 据等进行量化，在对我国指导性案例制度的实际 应用进行分析中，则应以案件的共通性为基础，并 对法律审理过程以及法律判定过程等进行完善， 可通过制度条例来平衡立法与司法之间的关系， 并在司法实践中合理利用指导性案例制度，可提 高司法审理有效性。为避免指导性案例制度在实 际应用中出现文法僵化的情况，应该结合指导性 案例制度的适用性，对指导性案例制度在不同类 型案件中的实际应用进行调整，提高典型案例的 应用有效性，与此同时，可在指导性案例制度的 应用下，对法律判定过程进行完善，从而提高指 导性案例制度在法律审理中的应用效果。虽然路 途漫漫，但在上下求索中，相信不久的将来，随着 我国法律制度的不断建设，具有中国特色的指导 性案例制度会更加完善。

　参考文献

　　[1] 张骐.论中国案例指导制度向司法判例制度转型的必要性与正当性[J].比较法研究，2017(5)： 131-145.

　　[2] 左卫民，陈明国.中国特色案例指导制度研究[M].北京：北京大学出版社，2014.

　　[3] 陈兴良.中国案例指导制度研究[M].北京：北京大学出版社，2014.

　　[4] 陈兴良，张明楷，车浩.立法、司法与学术—— 中国刑法二十年回顾与展望[J].中国法律评论，2017 (5)：1-35.

　　[5] 王东义，黑小兵.论我国案例指导制度的完善[J].法律适用 (司法案例)，2017(4)：30-33.