摘要：独立董事制度自从引入我国以来，弥补了我国公司治理模式固有的空缺，在为公司提供决策、信息监督、绩效评价方面起到了重要作用。然而，近几年来，独立董事因不履行自身职责而被视为与执行董事一样存在严重的违法行为，引起学界对其责任限制问题的反思。文章对我国上市公司独立董事的发展状况进行了分析，并在此基础上提出了独有的见解。

　　关键词：独立董事；独立董事责任；独立董事责任有限性

　　一、我国独立董事制度的现状研究

　　（一）法律层面

　　目前我国并没有就独立董事应承担的责任和应履约的义务出台专门的法律，所以在实践中对于独立董事的处罚一直是比照着《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）中对执行董事的处罚进行，这就导致独立董事可能承担了超过其履约义务应负担的责任，让独立董事苦不堪言。《证券法》第85条规定，对于公司的虚假陈述行为，独立董事应该承担连带责任。同时也没有出台对于独立董事履约义务的评价指标和归责认定等细化问题的规定。这就造成了在实际操作中，难以分清履行忠实义务的独立董事和不尽职的独立董事，从而阻碍了其履行职责的积极性。

　　（二）处罚层面

　　在我国，独立董事的执行情况和行政处罚均由证监会负责，从近几年中国证监会对独立董事的处罚情况来看，当前对其的处罚以警告、罚款、没收违法所得、没收财产、行政拘留为主。如果某上市公司发生信息披露问题，证监会对其相关人员进行处罚时，独立董事都难逃其咎。据统计，2022年度受处罚的独立董事达28位，人均罚款34.39万元，其中更是对两位时任独立董事给予警告，并处以50万元的罚款。因此，我们有必要制定独立董事履行职责的判断标准，并对其承担的责任作出合理的评价。

　　二、我国独立董事制度的特殊性

　　（一）信息有限和精力有限

　　独立董事和执行董事最大的不同之处在于其不会直接参与到企业的日常运营中去，其工作时间和精力都比较少，对企业的信息并不十分熟悉，但是其具有监督功能，也就是说其责任更广泛［1］。另外独立董事对于公司的信息大多都来源于执行董事，而执行董事对于独立董事一般具有戒备心理，对于一些敏感信息，可能会选择刻意隐瞒。虽然有规定表明独立董事可以聘请外部机构，但在实践中独立董事工资较低，不可能用自己的钱去聘请外部机构，而公司也不愿意出钱。因此，独立董事在获得信息上处于先天的不利地位，在这样的条件下，既要对公司的信息披露进行监管，又要对公司的决策承担责任，这就不现实了。如果在公司发生了违反法律的情况下，将其作为执行董事来处理，将会极大地挫伤其工作积极性。

　　（二）专业知识差异较大

　　公司在聘用独立董事时，对其管理公司的专业知识不会过分关注，一般聘用的是在某个领域的专业人才，比如大学老师、律师。这就造成了两个人在专业知识上的巨大差距。并且独立董事之间也存在专业知识的差距，因为在实践中公司聘用的三位独立董事可能来自不同领域，对公司同一决策事项的理解存在较大差异。因此，当公司发生了信息披露失误，要惩罚独立董事的时候，也要将其区别开来。

　　（三）风险与收益不匹配

　　由于独立董事履职性质的特殊性，在实践中公司的独立董事所获得的收益并不会很高，但是在处罚时其承担的风险却与执行董事几乎在一个水平上，这就导致独立董事的收益与风险不配比，大大降低了独立董事冒着风险履职的意愿［2］。

　　三、国外独立董事制度的研究

　　（一）日本独立董事制度的研究

　　日本对独立董事具有专门的规定，区分其与执行董事未履职所承担的责任和一系列的责任的限制与免除。在立法上，相比于我国立法更加细化，更加完善，更加公平。这一制度有助于独立董事明晰自身的职责，降低其在履行职责时的顾虑，从而减轻其所受的惩罚。对于赔偿责任的免除，采用了部分免除。独立董事可以与股东大会、董事会商议对其进行限制或豁免，也可以事先与公司订立免责协议，对其进行限制或豁免。当然还有一种声音是完全豁免，但是完全不追究独立董事的责任，会使独立董事在履职时懒散，引发道德层面的风险，最终危害公司利益。所以最终选择了部分豁免。

　　与股东大会商议责任免除，但也仅限于对其善意的一般性过失进行免除，对其恶意的重大过错还是会追究其法律责任。例如，独立董事违规发放股利，滥用职权为自身谋取利益，是不能要求免责的。股东大会在决定不追究独立董事责任的时候，还应当公布其违法行为的原因，应当承担的赔偿数额和计算基础，以及免责和限制的申辩理由和具体数额。以董事会决议的形式来对独立董事的职责进行限制和豁免，其具体内容包括：事先授权，获得监事同意，公告和通知，提出异议等。其次，董事会成员要有过半数以上的董事赞成，并且要通过公司章程来批准。最后，如果超过股东表决权3%的股东在规定的期限内提出异议，那么该董事的责任不可以得到限制与免除。

　　签订责任限制合同。公司提前与独立董事就相关情况及赔偿的限额进行约定，如果出现了合同的约定免除事项，那么按照合同中规定的赔偿责任限额进行赔偿。实际上，对补偿的限制通常只限于其在该公司任职两年期间所获得的福利。

　　（二）美国独立董事制度的研究

　　美国对于独立董事的职责包括董事会的决议和签署有关公司文件，如果独立董事相信了专业人员提供的数据而作出合理判断，即使该判断出现错误并给公司造成损失，独立董事无需对此承担后果。另外，美国通过以下几种方法对独立董事的责任进行限制与免除。公司方面：将独立董事责任的限制与免除写进公司章程；立法方面：关于独立董事的责任可以视情况进行限制与免除；补偿方面：独立董事的赔偿责任是根据他们从公司获得的补偿来确定的。然而，独立董事违背忠诚义务的行为，主观出于恶意的故意行为，以及独立董事对第三人的责任，应当承担刑事责任的行为，都不能加以限制和豁免［3］。

　　四、我国独立董事制度设计建议

　　（一）制度设计原则

　　1.权利和责任相统一原则

　　权利和责任相统一的原则要求权利拥有的主体应当承担与其拥有的权利相一致的责任。在设立独立董事制度时，应当坚持权责统一的原则。独立董事拥有的权力超过了公司的其他成员。比如，《关于上市公司建立独立制度的指导意见》规定，独立董事可以选择雇用之前可能雇用的第三方专业组织，也可以选择雇用外部的审计师和信息中介。从目前的法律、制度来看，相对于执行董事，其法定权限要大得多。然而，在行使其权力时，却常常得不到有效的信息、良好的工作环境和各项权利的保护，使得其在履行职责的过程中无法享受到足够的履行条件。而且，与执行董事相比，他们得到的补偿要少得多。在建立独立董事责任制的过程中，应本着权责一致的原则，考虑到现实生活中出现的权利受限、薪酬过低等问题，并在公平公正的基础上建立责任主体。为此，应当将独立董事与执行董事之间的责任体系分开，并在立法层次上根据权利与义务相结合的原则对其进行设立。

　　2.利益均衡原则

　　建立独立董事有限责任机制，可以减少其法律责任负担，从而促使其勤勉尽责。对独立董事的职责进行限定，并不代表其就可以免除其对公司的义务。应该采取合适的方式，使他们清楚地知道自身的责任，了解他们的实际情况，以履行他们的任务。一方面，其在履行职责过程中产生过失，要承担相应的法律责任；另一方面，对于非独立董事所应负的责任，也可以在合理的限度之内加以限制和豁免，让他们能够在对重大决定的有限理解上，来承担自己应负的责任。在此基础上，对独立董事的责任加以限定，不仅可以使其在履行责任时规避所面临的风险，而且还可以使其获得最大收益。

　　（二）制度设计建议

　　1.归责于主要过错方

　　独立董事的职责范围不同，其承担的责任也各不相同，应当适用一般的过失责任。独立董事大多是兼职工作，他们的精力有限，在获得的信息上也有先天的不利，在经营活动中，公司并不一定会向独立董事提供有关公司的敏感信息，因此，应当采取一般的归责原则。但如果一名独立董事，其违反了忠实义务（忠实义务是每位董事所应尽的义务，也是一项伦理义务），将给公司带来难以挽回的道德风险。这时在处理独立董事问题上，应采用更为严格的归责原则。

　　2.完善独立董事责任的认定标准

　　世界上许多国家都在立法上对独立董事的忠实义务进行了明确的规定。我国对独立董事义务的规定散见于各类行政规章之中，其立法层次较低。同时，在我国，关于独立董事法律责任的界定尚不明晰。忠实义务是指独立董事在行使职权、参与董事会重大决策时，必须以公司的利益为重，不得滥用职权为自身谋利。另一方面，也要使公司赋予独立董事以最大的利益。勤勉责任是指独立董事在履行其职责的过程中，应当谨慎、诚实地对待和作出决定。目前，我国学术界已基本形成了主客观相统一的评价标准。主观标准是指董事在履行职务时，其所从事的工作与其本人的知识、经验相一致。独立董事在其业务技能和能力方面积累的经验较多时，其应有的注意义务也会相应提高。客观准则是指根据独立董事的工作经验、主修专业领域以及能力等方面的因素来判断，并从“合理人”所处的相似情形来判断其行为恰当与否。由此，对独立董事是否负有特别的注意义务进行了分析。

　　（三）建立限制和免除机制

　　1.事前免除

　　可以在公司章程或者责任限定合同中，规定责任限免的范围以及赔偿限额，当独立董事需要承担责任时可以直接依据章程或合同进行减免［4］。但在制度设计的过程中要注意以下几个方面的问题：第一，免责事由的适用范围仅限于行为人的普通过错。第二，只有由于独立董事的行为而导致公司遭受的损害才可以免除，而对第三方所遭受的损害，则不能由公司章程来减轻。而对独立董事的责任加以限制和豁免，则仅限于因不履行勤勉义务而产生的责任。第三，责任限度并非指对独立董事的法律责任不予追究，而应设定一种限额制度。如果不加区分地将其全部豁免，就会使其在法律之外做出损害公司利益的行为。

　　由独立董事的责任险豁免。独立董事的责任保险制度，是指在责任发生之后，按照其所投保的保险金额，向其提供一定的赔偿，是一种货币风险的转移。鉴于独立董事的名义义务未被豁免，且独立董事多数为社会公众人物，这一制度不仅能促使独立董事勤勉尽责，还能在其受到损害时得到一定程度的经济赔偿。而保险机制能使独立董事免受股东的制约，在面对损害时能够迅速作出反应，并获得适当的赔偿。

　　2.事后免除

　　由股东大会决议豁免。股东大会的决议是一种事后补救的手段，当独立董事并未与公司签署限制赔偿协议，并且公司章程没有对此作出明确规定时，则可以通过股东大会的决议来保护自己的利益。内容上，仅限于违反了勤勉义务和一般过失的独立董事才可由股东大会决议豁免，对第三方的义务不能予以豁免。

　　判断规则的引入。判断准则的依据是独立董事能够信赖自己从可信途径获取的信息。相对于上述两项制度，判断规则对于我国的重要意义是，其能够为独立董事承担民事责任提供一种途径。这一条款更适合于对独立董事民事责任的豁免，而专业判断原则可以使其在处罚时得到一定程度的减轻。由于我国法律上没有对该规则作出明确规定，因此，要使该规则在实务中得到充分的运用，就必须得到立法的认可。业务判断原则是，如果一个独立董事满足一些条件，那么他就能被视为勤勉地完成了他的义务，比如履职行为是基于主观上的善意勤勉，并无主观上的恶意；有充分理由相信，他所获得的信息准确无误；通过一项决议对公司的利益最大。

　　3.建立法律责任之外的其他机制

　　在我国目前的法律体系中，如果不能对其进行适当的限制或免除，可以从建立其他责任的角度来考虑。本文主要研究以下两个方面：第一，独立董事参与到上市公司的股权投资。独立董事在其持股范围内的持股比例能够使其协调与小股东的利益，从而促使其更好地履行职责。第二，名誉的惩罚来替代经济上的惩罚。完善对独立董事的惩罚信息披露机制，独立董事一般都是在某个领域有一定影响力的人，他们很注重自己的名声。运用这个制度，不仅能够让独立董事摆脱过于沉重的赔偿责任，也能够激励和监督独立董事更加努力地履行自己的职责。

　　参考文献：

　　［1］李建伟.独立董事制度研究［M］.北京：人民出版社，2004.

　　［2］王天程.我国上市公司独立董事民事责任制度研究［D］.广州：华南理工大学，2018.

　　［3］答蒙.独立董事民事责任研究［D］.荆州：长江大学，2013.

　　［4］王怡苏.独立董事责任的有限性研究［D］.上海：华东政法大学，2020.