摘要：上市公司的实际控制人依靠对上市公司的控制力，在未经上市公司决议程序的情况 下，通过下沉担保主体的方式，以上市公司核心资产为其提供关联担保， 已严重损害上市公司以 及中小投资者利益。而在司法实践中， 因相关部门规范的效力层级较低，法院鲜有依据相关监管 规则直接否定其担保行为效力的案例。《 民法典担保制度解释 》出台后，全面落实了关于境内上 市公司信息披露的规定，上市公司的实际控制人通过下沉担保主体提供关联担保的行为受到了遏 制。但上述规定在司法实务中如何具体适用仍存在争议。本文将立足司法实践，以不同的规范制 度作为思考路径，对境外注册、境外上市的公司在境内注册的全资子公司为实际控制人提供关联 担保的效力问题展开分析。在实际控制人对担保主体的法人股东所作决定实施了控制或干预等 支配行为，且债权人非善意的情况下，适用《 民法典担保制度解释 》并未明显减损当事人合法权 益、增加当事人法定义务并符合当事人合理预期时，具有适用《 民法典担保制度解释 》第九条规 定的法理基础。

　　关键词：境外上市公司,关联担保,实际控制人

　　一 、问题的提出

　　境外注册、境外上市的公司在境内注册的全 资子公司为实际控制人提供关联担保，实际控制 人对全资子公司的法人股东所作决定实施控制 或干预等行为，且债权人非善意情况下，能否通 过适用《最高人民法院关于适用〈 中华人民共 和国民法典 〉有关担保制度的解释》（以下简称 《 民法典担保制度解释》）第九条的规定认定担 保效力？本文将通过相关案例入手对该问题进行分析。

　　二、相关案例

　　A 公司为 E 公司（注册于百慕大、联交所上 市 ）在中国境内注册的全资子公司。C 公司为 E 公司的控股股东，同时为 A 公司和 D 公司的实际 控制人。D 公司为 A 公司 100% 持股法人股东， 系 E 公司在境内注册的全资子公司。2020 年受全 球经济下行影响，C 公司面临无法偿还到期债务 的困境，C 公司拟与 B 银行续贷，B 银行在明知 A 公司提供担保需由联交所上市公司层面履行决 议程序的情况下，为通过银行内部授信审批，B 银行提出由 A 公司以“ 暗保 ”（指不经上市公司 公开披露、不经上市公司层面权利机构决议以及 不上征信系统 ）形式为 C 公司续贷提供担保。2020 年 3 月，A 公司与 B 银行签订了最高额保证 合同，约定 A 公司同意为 C 公司及其下属公司在 银行的续贷提供担保。同时在 C 公司的指示下， D 公司出具了同意 A 公司进行担保的股东决定。 保证合同签订后，银行并未向 C 公司进行放款， 贷款到期后，C 公司无法偿还贷款本息。2021 年 2 月，B 银行通知 A 公司就 C 公司债务承担保证 责任。

　　三 、关于本案是否适用《 民法典担保制度解 释 》第九条的观点归纳

　　对于上述案件是否适用《 民法典担保制度解 释 》第九条 ，存在如下几种观点：

　　第一，《 中华人民共和国民法典》（以下简称 《 民法典》）施行前的法律事实引起的纠纷，根 据《最高人民法院关于适用〈 中华人民共和国民 法典 〉时间效力的若干规定》（以下简称《 民法 典时效规定》）第一条，应当适用当时的法律、司 法解释，如适用《 民法典担保制度解释》第九条 的规定，将明显加重银行的法定义务，背离合理 预期。

　　第二，《 民法典担保制度解释》第九条中的上 市公司应为境内注册、在境内证券交易所上市的 股份有限公司，而上述案件中存在境外注册的上市公司 ，不适用该司法解释第九条的规定。

　　第三，《 民法典担保制度解释》第九条中的上 市公司控股子公司具体为上市公司直接控制的子 公司，上述案件中的 A 公司为上市公司间接控制 的“ 孙公司 ”， 不应受该规范的约束。

　　第四，当时的法律、司法解释没有关于相对 人与上市公司控股子公司订立担保合同的有关规 定，但结合案涉双方的主体身份，当时的监管规 则、司法政策以及案件的具体情境，符合《 民法 典时效规定》第三条，适用《 民法典担保制度解 释》第九条的内容具有法律基础，并未明显减损 当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离 当事人合理预期。

　　四 、债权人非善意的前提下 ，上市公司控股  子公司的担保行为，属于《 民法典担保制度解释 》 第九条保护的法益范围

　　（ 一 ）本案属于《 民法典担保制度解释》规 定的时间效力范围

　　1．在国内监管规则层面

　　中国证券监督管理委员会联合中国银行业监 督管理委员会于 2005 年 11 月印发的《关于规范 上市公司对外担保行为的通知》第一条规定了上 市公司控股子公司的对外担保，应在其董事会或 股东大会做出决议后及时通知上市公司履行有关 信息披露义务。另于第二条中规定银行业金融机 构须依据本通知、上市公司章程审核以下五项， 包括：（1）提供担保的贷款申请的材料齐备性及 合法合规性；（2）上市公司对外担保履行董事会 或股东大会审批程序的情况；（3）上市公司对外 担保履行信息披露义务的情况；（4）上市公司 的担保能力；（5）贷款人的资信、偿还能力等其 他事项。此外还规定了上市公司控股子公司提供 担保的贷款比照该规定执行等相关内容。《证监 会关于执行证监发〔2005〕 120 号文有关问题的 说明 》中指出：上市公司控股子公司的对外担保 应按 120 号文、相关交易所上市规则、公司章程 的规定，经过上市公司控股子公司的董事会或股 东大会审议，并经上市公司董事会或股东大会审 议。其后，《上市公司监管指引第 8 号 —— 上市公 司资金往来、对外担保的监管要求》在上述内容 的基础上进行了更细致的规定，《上市公司信息 披露管理办法》第二十六条还规定了上市公司控 股子公司发生可能对上市公司证券及其衍生品种 交易价格产生较大影响的事件，上市公司应当进 行信息披露。上市公司参股公司发生可能对上市 公司证券及其衍生品种交易价格产生较大影响的 事件的，上市公司应当进行信息披露。合同签订 时适用的《上海证券交易所股票上市规则》， 以 及《深圳证券交易所股票上市规则》第 7．7 条中 也规定：“ 上市公司控股子公司发生的本规则第九  章、第十章和第十一章所述重大事项，视同上市 公司发生的重大事项，适用前述各章的规定。”由 此可知，在《 民法典》施行前，相关监管规则已 经明确规定上市公司控股子公司的担保视同为上 市公司担保，应由上市公司董事会或股东大会审 议，并负有信息披露义务。而作为担保权人，金融 机构在接受上市公司控股子公司担保时，相关监 管规则并未发生变化，适用《 民法典担保制度解 释》没有背离金融机构作为相对人的合理预期。

　　2．在我国香港联合交易所的监管层面

　　依据《香港联合交易所有限公司证券上市规 则》（以下简称《联交所上市规则》）第十四章的 规定，A 公司为 C 公司的债务提供担保属于关联 交易，必须进行披露，其中包括公告、通函及年报 等方式，且应获得股东批准，其中批准该交易的 决议应排除占有重大利益的人士的投票。就此， 虽然 A 公司是境外上市公司的控股子公司，但我 国香港联合交易所与内地证券交易所的监管规则 并无差异，而 B 银行既是内地上市公司也是在我 国香港联合交易所上市的公司，适用《民法典担保 制度解释 》符合当事人的交易预期。

　　3．在司法政策层面

　　在《 民法典》施行前，司法实践已就《 中华 人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第 十一条是对法定代表人代表权限的法定限制，应 当结合相对人是否尽审查义务来判断担保合同的 效力达成共识。［1］在《 民法典》施行前，《全国法 院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民 纪要》）第二十二条明确规定，根据上市公司公 开披露的已经由董事会或者股东大会作出决议的 担保事项，债权人通过该信息订立的担保合同， 应当认定有效。因此，在前述监管规则的效力之 下，上市公司控股子公司的担保等同于上市公司 的担保，担保合同相对人应根据披露的信息履行 审查义务。《民法典担保制度解释》第九条的前身 为《九民纪要》第二十二条的规定，是对于上市 公司及其控股子公司对外提供担保的强势控制［2］， 只是在《九民纪要》的基础上，进一步明确了上市公 司及其控股子公司对外担保的效力，并未改变相 应的裁判规范。故要求相对人接受上市公司控股子 公司的担保时应审查上市公司公开披露的信息 ， 并据此确定担保合同的效力，并未明显减损当事 人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人 的合理预期。［3］

　　所以，本案交易行为虽发生在《 民法典》施 行前，但当时的法律、司法解释对上市公司控股 子公司对外担保的效力规则并无规定，而《 民法 典担保制度解释》也有相应规定。在当时，境内 外上市公司的监管规则并未发生改变，且司法政 策的要求与《 民法典担保制度解释》的精神相一致时，银行并非善意相对人，A 公司提供担保并  未给金融机构带来损失，《 民法典担保制度解释 》 关于上市公司控股子公司对外担保的效力规则应  适用于本案，即并未明显减损相对人合法权益、 增加相对人法定义务或者背离相对人合理预期。

　　（ 二 ）属于《 民法典担保制度解释》第九条的调整对象

　　《 公司法》第二条已明确其调整范围系在中 国境内设立的公司，境外注册的公司不属于《公  司法 》的调整范围。而《 民法典担保制度解释 》 第九条的规定源于《中华人民共和国证券法》第  八十条对《公司法》第十一条和《民法典》第五百  零四条的解释。因此，作为境外注册公司的全资子  公司对外提供担保无法适用《 民法典担保制度解  释》第九条的规定。对于接受“ 境外注册、境外  上市的公司在境外注册的全资子公司 ”提供担保  的确具有普遍适用性。

　　回到本案中，A 公司是否属于规制范围的问  题需结合具体案情进行分析，需以《公司法》第  二条的规定结合冲突法规范、《联交所上市规则 》 以及 E 公司的特定经营范围等方面展开分析。

　　第一，依据冲突法规范，本案应当适用中华  人民共和国的法律。《公司法》第二条中明确规  定公司是指依照《公司法》在中国境内设立的有  限责任公司和股份有限公司。A 公司是在中国境  内设立的有限责任公司，在其与银行签订最高额  保证合同时，关于合同的效力，应当以《公司法 》 第十一条为基础进行解释。《 中华人民共和国涉外  民事关系法律适用法》（以下简称《涉外民事关  系法律适用法》）第十四条第一款关于法人及其  分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织  机构、股东权利义务等事项明确规定适用登记的  法律。《公司法》第十一条是关于法定代表人代表  权限限制的规定，参照适用《涉外民事关系法律  适用法》第十四条第一款的规定，本案应当适用  中华人民共和国的法律。

　　第二，依据《联交所上市规则》第十四章规  定，最高额保证合同的签订也属于应当公开披露 事项。从体系解释的角度来看，《 民法典担保制度  解释》第九条要求债权人就担保事项审查上市公 司公告的基础和前提是根据《上海证券交易所股 票上市规则》《深圳证券交易所股票上市规则 》 的规定，只要上市公司发生提供担保的事项，不 论担保金额大小，均需作出决议并公告。依据《联  交所上市规则》第十四章的规定，该章适用于上 市发行人或其附属公司进行的关联交易，而 A 公  司为 C 公司担保属于该章规定的担保交易。依据  《 联交所上市规则》第 14．07 条，上市公司非常  重大的收购事项必须获得股东批准后方可进行， 其中批准该交易的决议投票时应排除占有重大利益的人士的投票。B 银行本身就是在我国香港上 市的专业金融机构，熟悉并了解《联交所上市规 则》，无论是依据内地交易所的上市规则，还是 《 联交所上市规则》，均应当明知上市公司控股子 公司对外担保应公开披露，本案具备适用《 民法 典担保制度解释 》第九条的现实条件。

　　第三，结合 E 公司的经营业务，其控股子公  司对外担保同样关系着境内投资者的保护问题， 适用《 民法典担保制度解释》第九条符合司法政  策。从目的解释的角度来看，禁止上市公司违规  担保，保护投资者利益是《 民法典担保制度解释 》 第九条作出债权人审查上市公司公告的规定的根  本目的。E 公司为沪港通企业，国内投资者可向  我国香港联交所进行申报，通过委托的方式由内  地证券公司在上交所设立证券交易服务公司，买  卖上市公司 E 公司的股票，并可以使用沪市人民  币普通股账户进行交易。因此，由 E 公司控股的  子公司 A 公司的担保行为，也与境内投资者利益  相关，属于《 民法典担保制度解释》第九条保护  的法益范围。我国关于上市公司控股子公司的判  定标准包括直接或间接控制的子公司，虽然既有  法律及司法解释并无关于上市公司控股子公司的  范围的专门界定，但诸如《上海证券交易所股票  上市规则》《深圳证券交易所股票上市规则》均  对控股子公司范畴进行了规定。本案中的担保人  为上市公司的二级子公司，其属于子公司的一 种，《 民法典担保制度解释》并未将控股子公司明  确限定为一级子公司，理应是对全部子公司对外  担保行为的规制，否则上市公司只需采用将违规  主体下沉至二级以下子公司的方式即可绕开法定  审议程序对外担保 ，损害公众股东利益。

　　五 、结语

　　本文案例虽是《 民法典》施行前的法律事实 引起的民事纠纷案件，担保主体又属于境外上市 公司的控股子公司，但在实际控制人对担保主体 的法人股东所作决定实施了控制或干预等支配行 为，且债权人非善意的情况下，适用《 民法典担 保制度解释》并未明显减损当事人合法权益、增 加当事人法定义务并符合当事人合理预期时，具 有适用《 民法典担保制度解释》第九条无效担保 规定的法理基础，其调整对象也应当包括A 公司。

　　参考文献

　　［1］  袁康，李攀燊．从决议主义到披露主义——上市公 司担保合同效力裁判逻辑的流变与重释［J］．上海 政法学院学报（法治论丛），2022，37（5）：114-130 .

　　［2］  高圣平．上市公司对外担保特殊规则释论—— 以 法释〔2020〕28 号第 9 条为中心［J］．法学，2022（5）： 116-131 .

　　［3］  张娜娜，李重托．民法典施行前上市公司控股子 公司对外担保的效力审查［J］．人民司法，2022（8）： 66-69，81 .