摘要：随着我国市场经济的深入发展和公民法治意识的增强，公民对劳动合同缔结的重视度   越来越高，在劳动合同缔结阶段产生纠纷的情况越来越多样化，其中“ 录而不用 ”或“ 录而不到 ” 是造成纠纷的主要形式， 由此带来的损害程度不一。在诉请法院作出裁判时， 由于法院对案由确   定、法律依据、责任适配等认知不同，导致损害赔偿的范围和标准不同，造成了“ 同案不同判 ”的   情况，给司法实践带来了不小的挑战。明确劳动合同缔结阶段纠纷的性质，深入探讨责任承担方式， 将对劳动合同缔结双方的权益保障、进一步提高司法实践规范化起到积极的推动作用。

　　关键词：劳动合同缔结,劳动争议,缔约过失,预约合同

　　随着我国市场经济的深入发展和公民法治意 识的增强，劳动者和用人单位在劳动合同缔结过 程中产生的问题也受到社会越来越多的关注。一 般来看，劳动合同双方在正式建立劳动关系之前， 会经历笔试、面试等环节，之后用人单位通常以 录用通知书、录用短信、录用公告等形式做出愿 意与劳动者建立劳动关系的意思表示，并要求劳 动者以口头承诺、短信回复、签字确认、报到等形 式给予回复。待劳动者作出回复之后才有可能进 一步确认细节，签订劳动合同，建立正式的劳动 关系。在这一阶段中，劳动者与用人单位就劳动 关系达成的条件达成合意，如岗位要求、工作薪 酬、工作时间、工作地点等，被称之为劳动合同 缔结阶段。从我国劳动司法实践看，这一阶段的 纠纷绝大多数为“ 录而不用 ”或“ 录而不到 ”， 即发出录用通知后，一方当事人基于录用通知做 出了一系列行为，比如劳动者可能因此辞职、租 房、放弃其他入职机会等，用人单位可能因此暂 停招聘、更改工作方案甚至暂停项目等，但最终 因各种原因双方未能签订劳动合同，进而产生了 不同程度的损害。实践中，法院在处理这一类纠 纷的案件时 ，出现了“ 同案不同判 ”的情况。

　　一、裁判现状

　　为对劳动合同缔结阶段产生纠纷的司法裁判 进行分析，笔者通过裁判文书网搜索 2018 年以来 相关案件共 36 件，本文将以这些案件作为研究 样本。综合 36 份裁判书，法院对事实的认定没有 大的区别，但不同的法官对于案件裁判的立案案 由、责任承担方式、裁判依据、赔偿范围及标准等 均不相同。

　　（ 一 ）立案案由不同

　　样本显示，案由为劳动争议的 18 件，缔约过 失纠纷的 16 件，合同纠纷的 2 件，可见法官对此 类纠纷到底属于劳动纠纷还是普通民事纠纷意见 并不统一。还应该看到的是虽然有 18 件案件案 由被确定为劳动争议，但只有 1 件被以“ 劳动仲 裁未经前置程序 ”驳回，其余案件法院均选择受 理 ，可见法院对此类案例的处理也有矛盾之处。

　　（ 二 ）责任承担的依据不同

　　在 36 件案例中，除去 1 件被法院以“ 劳动仲 裁未经前置程序 ”驳回外，裁定被告承担“ 缔约 过失责任 ”的27 件，裁定为“ 违约责任 ”的 6 件， 未明确责任承担而以“ 应承担损害赔偿 ”表述的 2 件。可见，不同的法官对于责任的认定意见也不 相同。

　　（三）适用法律不同

　　由于法官对责任认定意见不同，因此出现了 裁判中的法律依据也不同。依据《 中华人民共和 国合同法》（已废止，以下简称原《合同法》）作 出判决的 7 件，依据《 中华人民共和国劳动合同 法》（以下简称《 劳动合同法》）作出判决的 29   件。主要判决依据有原《合同法》第四十二条、 《 中华人民共和国民法典》（以下简称《 民法典》） 第四百七十二条、第四百七十九条、第五百条， 《 劳动合同法》第三条，《 中华人民共和国劳动争  议调解仲裁法》第六条等。因适用法律不同，最 终裁决中的赔偿范围和标准也有所不同。

　　二 、责任承担方式的前置问题

　　同案异判情况的存在，虽表现形式不同，但 原因还是在于法官对于案例性质认识的不同。要解决这个问题，则应当对两个主要问题进行分 析，以厘清责任承担方式，进而对损害赔偿的范 围及标准进行规制。

　　（ 一）此类案例是否为劳动争议

　　如前文所述，法官对此类纠纷的性质认定并 不统一，直接对裁判依据、裁判结果产生直接影 响。明确此类案件是否为劳动争议，可以明确裁 判中法律依据的选择和裁判标准。

　　1 ．实践层面

　　根据《 中华人民共和国劳动法》规定，劳动 争议当事人在提起诉讼前必须先申请劳动仲裁， 对仲裁不服的，才能提起劳动诉讼，即“ 仲裁前 置 ”。从法官审理角度看，在 36 个案例中，有 18 个案例案由被确定为劳动争议，但只有 1 件被以 “ 劳动仲裁未经前置程序 ”驳回，其他案件均由法 院立案并开庭审理。可见，绝大多数法官并不认 为这种情况是劳动争议。从原告申告情况看，36 个案例中，仅有 8 个案例中的原告在提起诉讼前 向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，其余 28 个 原告均选择直接向法院起诉，可见大部分原告也 认为不是劳动争议。从劳动争议仲裁委员会裁判 情况看，9 个申请劳动仲裁的案例中，无论是原告 提起的仲裁申请，还是法院驳回的案件，均被驳 回，驳回理由为“ 不属于劳动人事争议仲裁的受 案范围 ”。可见劳动争议仲裁委员会的意见最为 统一 ，认为此类案件不属于劳动争议。

　　2．理论层面

　　根据相关法律规定，劳动争议是指劳动关系 的当事人之间因执行劳动法律法规和履行劳动合 同而发生的纠纷，即劳动者与所在单位之间因劳 动关系中的权利义务而发生的纠纷。由此可知，

　　劳动争议的前提条件是劳动关系的建立。那么劳   动关系是否建立由什么来决定呢？《 劳动合同  法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面   劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳   动合同的，应当自用工之日起 1 个月内订立书面   劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动   合同的，劳动关系自用工之日起建立。”这一规定   表明，用工是劳动关系建立的唯一标准。此类案   件纠纷产生在合同缔结阶段，无论是“ 录而不用 ” 还是“ 录而不到 ”，双方都还未建立用工关系，也   未签订劳动合同 ，因此不属于劳动争议。

　　可见，此类案件不应被认定为劳动争议，故 不应依据《 劳动合同法》作出判决，澄清此问题 可以有效避免法律适配错误的情况发生。

　　（ 二 ）录用通知的性质

　　录用通知是指单位经过考核之后决定录用劳 动者单方发出的愿意与之建立劳动关系的文书。 在实践中形式、内容不尽相同。在案件的办理中不同的人对录用通知的性质认识也不同，主要争 议有两个：一是录用通知到底是要约还是要约邀 请；二是录用通知得到劳动者认可签字后是否可 以认定为劳动合同。

　　1．要约还是要约邀请

　　在王某与北京某东投资（集团 ）有限公司缔 约过失责任纠纷一案中［1］，原告王某经初试复 试，收到被告发出的录用通知书和聘用意向书， 并列出入职条件、入职薪资、入职日期、入职所需 个人材料等内容。原告入职当日，被告通知原告 因公司战略调整，岗位被取消。被告代理人在答 辩意见中提出，录用通知书和聘用意向书为要约 邀请，并非要约。法庭在裁判书中认为“ 聘用意 向书经联东公司发出要约及王某发出承诺确认而 依法成立 ”，可见法庭并不认为录用通知书是要 约邀请。按照我国关于要约和要约邀请之间区别 的通说，认为二者主要区别有四个方面：一是性质 不同。要约是希望与对方订立合同的意思表示。要 约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示； 二是效力不同。要约属于订约行为，有法律约束力， 要约邀请则不具有约束力；三是对象不同。要约一 般是向特定人发出的，发出要约的目的在于订立 合同，大多采用对话、信函等方式实现。要约邀请 一般向不特定人发出，大多通过电视、网络、报刊 等宣传媒介实现；四是内容不同。要约的内容中一 般要求具有能够支撑合同成立的主要条件，比如 合同的标的、履行合同的方式、报酬等。要约邀请 仅需要表明意愿即可，其中的内容不一定成为订 立合同的必要条件。显而易见，在劳动合同缔结过 程中，用人单位录用通知发送的对象具有特定性 ， 且一般对岗位性质、入职条件、工作时间、薪资待 遇等等有明确表述，足以让劳动者认为这些内容 是劳动合同订立的重要内容。因此，录用通知应确 定为要约。如果将录用通知确定为要约，则完全可 以将劳动者针对录用通知做出的签字确认、邮件回复 、按期报到等行为定性为承诺。

　　2．是否可以认定为劳动合同

　　在样本中，绝大多数法官认为录用通知的确  认不能视作劳动合同，只有 2 个案例认定应视作  劳动合同［2］。理由相近，都认为《 录用通知书 》 中含有用人单位名称、劳动者姓名、工作地点、 工作部门岗位、薪酬待遇、试用期、休息休假、社  会保险及福利待遇等劳动合同主要条款，且原、 被告双方均对该通知书的内容予以确认，已经符  合《 劳动合同法》第十七条关于劳动合同构成的  规定，可以认定为劳动合同。笔者认为，劳动合同  属于要式合同，根据《 劳动合同法》第十条的规  定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。录用  通知的发出和确认更应该被视作是双方初步达成一致意见的体现，是为正式签订劳动合同而做的 准备，不能因为内容相近就被认定为劳动合同。 那么，录用通知的确认就成为既表示双方达成了 合意，但又不是劳动合同的境地，录用通知的性 质到底该如何认定？实践中，法院在论证录用通 知书的约定已有将其认定为预约合同的情况［3］， 对此笔者表示赞同。

　　2020 年颁布 的《 民法典 》首次正式将预约 合同在法律层面进行规制。通过第四百九十五条 第一款对预约合同的含义、性质、表现形式做了 规定，第二款对预约及效力做了规定。说明《 民 法典》吸收了之前商品房买卖合同司法解释有关 预约的规定，从立法层面上赋予了预约合同独立 性，并扩大其适用范围，不再限于买卖合同。据 此，我们也可以得出预约合同应当具备以下三个 特征：一须达成合意。预约合同一旦成立，将具有 法律效力，对合同双方都有约束力，合同内容须 经合同双方同意是合同成立的题中之意；二须内 容明确。既然是具有独立性的合同，其内容就必 须明确，如果内容模糊或者多以口头达成协议， 对承担相关权利义务都有不利影响；三须期限明 确。双方当事人必须有对未来一段时间内签订合 同的意思表示，并对期限有所明确，这样才能与 “ 本约 ”保持联系，否则“ 预约 ”的存在就没有 意义。

　　预约是为签订本约而存在，但学界对于预约 和本约的关系看法并不一致。有学者认为本约合 同的签订是属于合同的更替，本约签订后预约则 随之消亡［4］。从录用通知的角度出发，实践中用 人单位确实有类似的规定，表述为“ 签订劳动合 同后本录用通知书中内容失效 ”。还有学者认为 预约合同是合同缔约阶段形成的框架性协议，如 果合同一方履行了与本约相关的主要义务，对方 接受的，则视为义务已经履行完毕，预约合同具 体条款已转化为本约的合同条款，双方之间的预 约合同关系已经转化为本约合同关系［5］。在实际 操作中也有学者认为预约合同和本约合同互相独 立又相互联系。用人单位已经有类似的表述。如 前文所提及的王某诉北京某东投资（集团）有限 公司一案中，被告在录用通知书中明确“ 本文书 的签署并不意味着双方劳动关系的建立，劳动关 系的建立以双方签订的书面劳动合同为准。签订 书面劳动合同后，本文书作为劳动合同的补充， 与劳动合同具有同等法律效力。”

　　基于预约合同的独立性，对于第一种观点， 笔者认为本约的订立并不是对预约的更替，而是 预约合同的完成。对于第二种观点，笔者认为在 实践中很难对两个合同之间内容的转化做出明确 判断，而且模糊了两个合同生效的时间，不利于双方权利义务的划分。综上，笔者更赞同第三种 观点。录用通知的发出和确认之于劳动合同的签 订更加符合预约和本约的特征，而且录用通知的 终极目的是签订劳动合同。二者相互独立又相互 联系。

　　三 、责任承担方式的厘清

　　明确两个前置问题后，再从裁判案件的样本 的判决结果分析，对于劳动合同缔结阶段的责任 承担方式的选择可以更加明确。样本中裁定被告 承担“ 缔约过失责任 ”的 27 件，裁定为“ 违约责 任 ”的 6 件，未明确责任承担而以“ 应承担损害 赔偿 ”表述的 2 件。虽这 2 件案件没有明确责任 承担方式，但裁判书在表述中都提到了“ 当事人 在订立合同过程中要遵循诚实信用的原则 ”，可 以推断，这 2 件案件的法官更倾向于缔约过失责 任。可见，在此类案件中，主要争议在于是缔约过 失责任还是违约责任。

　　（ 一）认定为缔约过失责任的原因

　　缔约过失责任是指订立合同过程中，缔约一 方当事人因违反诚实信用原则所应承担的先合同 义务而造成对方信赖利益损失时，应当承担的责 任。换言之，在劳动合同缔结过程中，一方因自 身行为使另一方形成合理信赖并基于此信赖对自 身工作生活做出一系列安排，且遭受损失的，就 应当承担缔约过失责任。通常情况下，法院认为 录用通知的确认给双方带来了合理信赖，因此在 认定为缔约过失责任的 27 件案例中，判决依据 表述中均提到“ 导致原告信赖利益受损 ”，一般 来说，缔约过失责任制度所保护的利益是“ 信赖 利益 ”。所以会出现一旦被认为“ 信赖利益 ”受 损，就要顺理成章地承担缔约过失责任，而忽视 了缔约过失责任的前提条件是违反诚实信用原则。

　　根据《 民法典》第五百条对缔约过失责任做 出了规定，其中第三项表述为“ 有其他违背诚实 信用原则的行为 ”。诚实信用原则是民法的“ 帝 王条款 ”，贯穿于合同订立、履行、完结全过程。

　　将“ 诚实信用原则 ”与“ 假借订立合同，恶意进   行磋商 ”“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实   或者提供虚假情况 ”放在一起，说明缔约过失责   任的要件之一是恶意，而不能仅看“ 信赖利益 ” 是否受损。在样本案例中，被判定承担缔约过失   责任的用人单位无一例外给劳动者发了录用通  知，但最终没有与劳动者签订劳动合同，原因主   要公司业务调整、公司经营突遇困境等，这些原   因很难判定是否出于恶意，要求用人单位承担缔   约过失责任也略显牵强。如在郭某诉中电智能科   技有限公司等劳动争议中［1］，郭某要求用人单位   承担缔约过失责任并赔偿损失。一审法院经审理   认为用人单位侵害了郭某的“ 信赖利益 ”，支持郭某诉求，后双方均提起上诉；二审法院在审理 中则认为“ 现有证据不足以证明中电公司在订立 劳动合同过程中存在违背诚实信用原则的行为， 故郭某诉请该公司承担缔约过失责任，本院不予 支持。”可见，“ 信赖利益 ”是否受损的判断理应 先遵循“ 诚实信用 ”。

　　（ 二）认定为违约责任的原因

　　如前文所述，录用通知是劳动合同的预约， 而劳动合同是本约。录用通知实际是双方约定在 将来一定期限内订立劳动合同的合意，合意达成 则预约合同成立，其中对劳动关系建立后劳动者 所享有的权益内容清楚明确且不违反法律规定， 就对双方产生具有法律拘束力，双方就应按照录 用通知载明的期限订立相应的劳动合同。根据 《 民法典》第四百九十五条规定，如果当事人一方 不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可 以请求其承担预约合同的违约责任。

　　此外，在实践中也有与录用通知确认性质类 似的做法可供参考，比如《高校毕业生就业协议 书》。在高校就业的实际工作中，毕业生和用人单 位签订的是由教育部门统一发放的就业协议书。 在从“ 统招统分 ”到资助择业的过渡时期，就业 协议书扮演了协调毕业生、学校、用人单位三方 关系的角色，既保障了毕业生就业权益，又给用 人单位提供了背书，还给学校对毕业生就业情况 进行备案提供了依据，毕业生可以以就业协议书 为依据申请报到证，进而处理户籍转移、人事档 案转接、组织关系转接等“ 人生大事 ”，成为毕业 生从校门到社会的“ 通行证 ”。在 2008 年《 劳动 合同法》实施之前，就业协议书大多被视作劳动 合同，如果在就业协议履行中出现纠纷，大多按 照违约的方式和途径解决。随着市场经济的深入 和劳动合同规范化的推进，越来越多的用人单位 和毕业生在签订就业协议书时会另附违约责任相 关的表述用于对双方进行约束，越来越多的用人 单位会在毕业生正式入职时正式签订劳动合同， 以进一步明确双方权利义务。某种程度上来看， 就业协议书更像是以建立劳动关系为目标的录用 通知，对毕业生和用人单位均具有约束力。也有 学者对就业协议书和劳动合同做比对分析，认为 二者主体不同、签订时间不同、内容不同等［1］。 说明现阶段就业协议书并不被认同于劳动合同， 更倾向于劳动合同的预约合同，而实践中如果在 就业协议书签订后未能正式建立劳动关系，仍被 认定为违约。

　　（三）造成争议的原因

　　这里要谈及的是责任竞合。所谓责任竞合， 是指行为人实施某一违反民事义务的行为符合多种民事责任的构成要件，从而在民法上导致多种 责任形式并存和相互冲突。回到此类案件中，如 果录用通知已经确认但因一方原因未能签订劳动 合同，并造成损失，相对于劳动合同就构成了劳 动合同缔约过失责任，但对录用通知确认这一预 约却是违约责任。而缔约过失责任和违约责任是 否存在竞合，学者们也有分歧。有学者认为“ 预约 条款和缔约过失条款并不存在竞合关系，前者是 对后者的必要补充，二者共同规范缔约磋商阶段的 违反义务的行为 ”［1］。但最高人民法院认为：“ 以 本约为参照，预约总体上属于本约的缔约阶段， 违反预约的行为既是违约行为，也可以视为本约 缔约过失行为。”［1］正是在两种责任承担方式上 承认有竞合，给法院的实践带来了不确定性。甚 至还有法院出现了认定录用通知为预约合同，但 最后以缔约过失责任判定的责任错配现象。这是 造成此类案件同案异判的重要原因之一。

　　基于此类案件不是劳动争议，且录用通知的 达成可成立预约合同的认知，笔者更认为当事人 可以基于证据情况、举证责任情况等自由选择请 求权，但更倾向于以违约责任作为案件处理的方 法和路径。

　　四 、结语

　　缔约过失责任的前提条件是违背诚实信用原 则，而“ 诚实信用 ”不仅是法律标准，也是道德 标准，要完善其内涵和边界仍有难度，除非有证 据能够证明对方存在恶意，否则就要承担举证不 能的不利责任。违约责任则比较明晰，无需考虑 是否“ 善意 ”， 只要未能履行合同规定的权利义 务就必须承担责任。《 民法典》规定的违约责任主 要形式有继续履行、采取补救措施、赔偿损失、 违约金责任和定金责任等，更有利于明确标准， 使违约损失实现精准量化。相比之下，缔约过失 责任的赔偿范围则以当事人的信赖利益为限，包 含直接损失和间接损失，赔偿标准相对模糊，样 本案例中的赔偿金额经常以“ 酌定 ”出现，也难 以解决同案异判的问题。

　　参考文献

　　［1］  王利明．合同法研究：第 1 卷［M］．北京：中国人民 大学出版社，2011 .

　　［2］  隋彭生．合同法律关系成立新探——从“法律事实” 出发的理论分析［J］．政治与法律，2012（7）：116-124.

　　［3］  林洹民．预约学说之解构与重构——兼评《民法典》 第 495 条［J］．北方法学，2020，14（4）：18-31 .

　　［4］  胡开冉．民商法背景下诚实信用原则的缺陷与完善 ［J］．法制博览，2022（1）：124-126 .

　　［5］  朱广新．信赖责任研究：以契约之缔结为分析对象 ［M］．北京：法律出版社，2007 .