摘要：我国互联网平台用工数量迅速增长，而平台从业人员权益保障却面临法律适用难题。为 破解这一难题，学界展开讨论，虽有理论和实践应用上的突破，但整体分歧较大。他们或是基于传 统劳动关系理论，或是基于双边市场理论，或是基于劳动“ 三分法 ”，或是基于“ 无组织体 ”的有 组织用工法律制度，或是基于伦理治理逻辑的利益相关者理论，形成了各种既相补充又相矛盾的 应对方案。因此，为化解分歧寻求有效对策，需要从我国平台用工和法律制度的实际出发，去繁就 简、分层分类、循序渐进地开展立法、司法等各项法律救济工作，其中重点需要做好平台算法规则 约束、工人身份识别与保护项目甄别等三项工作。

　　关键词：互联网平台; 用工; 法律适用; 分歧

　　伴随着互联网的普及，以共享经济、平台经 济为代表的数字经济迅猛发展，出现了“ 平台用 工 ”这一“ 新就业形态 ”。[1]随着平台用工数量、 规模、影响以及平台从业人员合法权益遭受损害 事件的日益增长，平台用工劳动保护问题日益成 为各界关注的焦点。

　　一、相关研究与问题的提出

　　近年来，国际劳工组织多次发布关于数字劳 工相关问题的论文、报告，并将“ 数字劳工平台 在劳动世界转型中的作用 ”作为重要的论题。[2] 我国国内关于平台用工问题也是备受关注，相关 部门接连出台诸如《关于维护新就业形态劳动者 劳动保障权益的指导意见》《关于落实网络餐饮 平台责任切实维护外卖送餐员权益的指导意见》 等政策性文件。这些指导意见、建议的出台表明 了相关部门在平台用工问题上保护劳动者合法权 益的决心和立场，为相关研究提供了方向。但由 于这些文件提出的意见多是指导性原则，缺乏具 体举措，因而加强相关研究，探索如何将指导意 见转换为可操作的细则方面还需做深入 、细致的 探讨。

　　理论界关于平台用工问题研究大体可以分为 两种类型：一类是从社会学、政治经济学、马克思主义理论等学科视角探讨平台用工问题。这类研 究主要探讨了平台劳动中的劳资关系问题、剩余 价值问题、平台对劳动者算法控制问题、劳动者 的权益保障问题等。这类研究主要聚焦于原则性 的理论问题和现象解读、本质分析等，虽可为相 关问题的解决提供理路、思路，但缺乏实务性、可 操作性。

　　另一类是从法学等领域探讨平台用工的劳动 权益保护问题，这类研究多为实务性问题：一是 平台用工性质问题。[3]二是关于平台用工的法律 适用问题。在这方面学界存在明显的分歧。主要 有三种观点：第一种观点认为，平台用工不是劳 动关系，不适用劳动法保护;第二种观点则针锋 相对，认为平台用工以外在形式掩盖了事实上的 劳动关系，因而，主张适用劳动法;第三类观点 则认为平台用工既不属于典型劳动关系，同时也 不能将其完全排除在劳动关系之外。[4]三是平台 用工过程中劳动权益法律保护与救济。主要有两 种观点，一种主张在“ 雇员 ”“独立承包人 ”之 间设立“ 第三类 ”法律主体，从而打破劳动 — 民 事二分的法律框架，形成三分法;另一种观点与 第一种观点针锋相对，以法理逻辑不自洽、法律 制度设计困难为理由反对引入第三类主体。

　　相关研究存在的最为突出的问题就是对于平 台用工性质、法律适用争议过大，需要进一步通 过司法实践总结、法理论证等方式澄清问题的实 质 ，弥合分歧 ，争取更多的共识。

　　二、分歧焦点：围绕平台用工从属性问题展开 的争论

　　各界围绕平台用工从属性问题展开争论，形 成关于平台性质的不同判断和解决平台用工问题 的不同法律路径。认识上的分歧对司法裁决提出 了挑战，使之无所适从，并因此产生了“ 同案不 同判 ”的现象。

　　( 一)性质分歧：平台用工是否属于劳动关系 的不同判断

　　在平台用工诞生之前，用工关系的法律性质 识别较易，也很少发生混淆。而平台用工则较为 复杂：一方面，平台用工关系中的从业者拥有一 定的“ 自由 ”选择空间，他们对平台的从属性特 征至少在形式上、技术上完全不同于传统用工。 这表明平台从业者对平台的从属性较弱，或平台 对从业者的控制不明显，不应判定为劳动关系; 另一方面，平台通过大数据智能算法全流程、全 方位监控平台从业者的劳动过程，并通过同样的 技术手段单方面决定劳动奖惩。这表明平台用工 存在较强的从属性，或平台对从业者有明显的控 制行为，因而应判定为劳动关系。由此形成了平 台用工领域的从属性悖论。围绕悖论，形成了关 于平台用工性质判断的分歧，即关于平台用工是 否属于劳动关系的不同判断。

　　持肯定立场的论者认为，虽然平台从业者享 有一定程度的自由选择权，但除了平台兼职的零 工外，多数平台从业者是全职状态，他们的处境 类似劳动关系中的“ 雇员 ”;持否定立场的论者认 为，平台具有一定的中介性质。平台用工撮合劳 务提供者和消费者双方形成劳务承揽关系，因而 平台与从业者之间不存在劳动关系。自由选择权 也是他们的重要论据之一，即认为平台为从业者 提供了可以自由进出平台工作流程的便利，从业 者有权自主决定何时进入劳动过程、何时退出劳 动过程。因而，他们从用工的组织关系上分析，认 为从业者对平台不存在人格从属性，并据此判断 平台用工关系不属于劳动关系。

　　( 二 )法律路径分歧：平台用工法律保护方案 的选择争论

　　劳动法通过将具有明显从属性的关系认定为 劳动关系的方式提供权益保障。而一些不完全符 合从属性标准的平台劳动提供者在工作的基本状 态上，以及在需要保护的必要性上与“ 雇员 ”无 异。如何给予他们以合理的权益保障，在学界有 很大分歧。分歧焦点在于是否将他们同等纳入劳动关系，从而适用劳动法规定的权益保障。由此 形成了劳动法路径、非劳动法路径的选择。

　　劳动法路径就是将平台用工纳入现有的劳动 法律关系之中。持相关立场的学者无明显分歧。 他们所依据的法理虽然不同，但多数认为应针对 平台用工建立类似劳动关系的法律保护框架。不 仅学界有类似主张，国际劳工组织亦长期主张劳 动权益普遍适用于所有工人。而主张非劳动法路 径的学者，其观点存在较大出入。一种建议引入 类似德国的“ 类雇员 ”法;一种主张仿效英国的 做法，即认定平台工作者为“ 工人 ”;另一种主张 走第三条路，如承揽合同的社会化、赋予平台工 人部分劳动者权益等。

　　(三)法律实践分歧：从属性悖论下的司法困境

　　上述状况对司法裁决提出了挑战，甚至使之 无所适从，并因此产生了“ 同案不同判 ”的现 象。在我国的司法判决中，平台从业者与平台之 间的关系认定存在不同情形，一些判决如外卖骑 手类往往被认定为劳动关系，而网约车类一般会 被认定为非劳动关系。在其他类型的判决中，平 台用工双方关系则不被认定为劳动关系。

　　三 、分歧应对：算法规则约束 、工人身份识别 与立法保护

　　化解分歧，寻求对策，需要在学界研究、司法 实践、借鉴他国经验的基础上，从我国平台用工 和法律制度的实际出发，去繁就简、分层分类、循 序渐进地开展立法、司法等各项法律救济工作。 重点需要做好平台算法规则约束、工人身份识别 与保护项目甄别等三项工作。

　　( 一 )算法规则的法律约束

　　算法管理是平台用工模式的核心，是平台用 工与传统用工模式的根本区别。平台用工所引发 的法律争论表面上源自对平台用工从属性或控制 特征的判断，但归根结底源自劳动过程管理技术 路径的时代转换，即由工业化时代人工管理基础 上的科层化和集中化控制向大数据智能算法管理 基础上的扁平化和分散化控制转变。

　　大数据智能算法的平台运用使越来越多的从 业者被“ 去劳动关系化 ”。 由此引发平台工人参 与、协商等合理的劳动权益被剥夺。可以预见， 随着大数据智能算法取代传统管理模式，将会有 越来越多的劳动关系被转换为承揽合同关系。因 而，大数据智能算法引发的法律问题并非简单将 平台用工纳入现有法律保护的问题，而是一个用 工模式革命引发的法律危机问题。而法律对这一 问题的有效应对也必然是革命式的，而非传统法 律逻辑的简单延续。

　　在时代之变的大背景下，继续沿用诞生于工 业化时代的传统法律和法律逻辑，来解读数字化时代的平台用工是不合时宜的。解决平台用工法 律难题就要跳出传统法律逻辑、框架，形成基于 大数据智能算法的法律规则。因而，通过专门立 法对算法使用规则予以调整不仅是必要的，而且 是解决平台用工法律难题的根本前提。

　　( 二 )平台工人身份确认问题

　　身份认定标准不统一是目前平台用工法律分 歧和司法领域同案不同判的重要根源之一。因 而，解决平台用工的法律适用问题除了要制定专 门法律规制平台算法之外，还要统一平台工人身 份识别的法律规范，以保证平台用工被正确归 类，特别要防止本属于“ 雇员 ”的平台劳动者被 错误归类为“ 自雇 ”。

　　为解决平台滥用法律，引发平台工人被错误 归类问题，西方国家主要采取了两类应对方案： 一类是默认平台工人属于劳动者，如美国 Mirianm A .Cherry 认为，平台工人的工作时间超过规定 范围可以被自动认定为雇员，除非有证据证明他 们是独立承包商;另一类方案就是欧盟准备采用 的举证责任转移方案，即将证明平台用工关系不 是劳动关系的责任转移到平台，由平台提出有力 的证据推翻劳动关系认定。

　　国外的经验同样适用于国内平台用工领域中 的工人身份识别问题。根据平台用工双方地位强 弱失衡的普遍事实以及基于法律上的衡平原则， 需要采用更加倾向工人的身份认定规则，即默认 达到一定标准的平台工人属于劳动法律关系中 的劳动者。同时规定这一默认是可以被法律推翻 的，但推翻的举证责任应由平台负责，即处于相 对弱势的平台工人不负举证之责。

　　(三 )平台劳动权益的立法保护

　　何种类型的权益可以被纳入立法范围，需要 根据平台劳动者权益遭受侵害的基本状况加以确 定。相关统计显示，平台劳动者权益遭受侵害的情 形主要集中在职业伤害、工时、劳动强度、社会保 障、集体协商等领域。就问题解决的紧迫性而 言，职业伤害问题最紧迫，其次是工时、医疗、工 资、养老、集体协商等。

　　1 .劳动安全卫生权利

　　为将平台工人纳入劳动安全法律规范可以采 用两种立法路径：一种是将平台用工关系默认为 劳动关系，从而自动适用相关规定。优势是简便 易行，但也会导致法律关系交叉、混乱等问题;另 一种是针对平台用工制定专门的职业伤害保障制 度。重点关注网约车、代驾、快递员、外卖骑手等 四大行业的职业伤害问题。

　　2.休息权

　　休息权是《 中华人民共和国宪法》确立的公 民基本权利。这一权利在《 中华人民共和国劳动法》上有着明确而详尽的规定。但由于多数平台 规避了劳动法雇主责任，平台工人工作时间普遍 偏长，休息权遭受侵害。为解决这一问题，需要 针对平台工作时间做出专门的法律规定。综合 考量，在这一问题上需要分情形立法，即对于具 有强制或变相强制的工作任务可以规定不得超 过 8 小时，而对于基于自愿的部分可以不做上限 规定。

　　3 .劳动报酬、社保等相关权利

　　工资、医疗、养老涉及工人的劳动报酬权、 社会保险和福利权。立法者应重点关注平台工人 最低工资问题。基于平台用工的特点，应采用小 时最低工资标准。在医疗保险方面，应将符合劳 动关系的平台用工纳入普通医疗保险保障范畴， 对于不符合劳动关系认定的用工情形则应参照灵 活就业人员的医保情形。在养老方面，符合劳动 关系标准的应纳入普通养老保险范畴，不符合劳 动关系认定标准的可参照灵活就业人员养老保险 情形。

　　4 .集体协商权

　　根据传统做法，工人加入工会，才能真正享 有集体协商权，因而我们应通过立法赋予平台工 人以加入工会的权利。关于此项权利的主要争议 是，平台工人如果不属于“ 雇员 ”，是否有权加入 工会。对此，我们可以参考国外立法实践。如国际 劳工组织倡导加入工会的权利普遍适用于所有工 人，无论他是否属于“ 雇员 ”。一些国家的立法 也规定非雇员工人也有加入工会的权利。

　　5 .算法权利

　　算法是平台组织劳动过程的基本方式。目前， 平台算法权利尚处于平台垄断阶段。平台利用算 法垄断权，一方面通过法律措施，将平台工人排 除在劳动关系之外，另一方面又通过算法权力构 建起一套控制劳动的规则体系。而那些被排除在 劳动关系之外的“独立承包人”却并不享有真正的 “独立”权利。平台算法规则与“传统的单位规章制 度以及雇主决策并无本质区别，只是算法‘隐藏’ 了平台的意志和决策”。因此，通过立法手段规制 平台算法权力，赋予平台工人算法知情权、规则 制定权 、个人信息权 、申诉救济权势在必行。

参考文献

　　[1] 张伟.中国共享经济发展报告发布[N].中国高新 技术产业导报，2023-02-27(1).

　　[2] 本刊评论员.人社部等八部门关于维护新就业形态 劳动者劳动保障权益的指导意见[J].中国人力资 源社会保障，2021(8)：6-7 .

　　[3] 王全兴，王茜.我国“网约工”的劳动关系认定及权 益保护[J].法学，2018(4)：57-72 .

　　[4] 谢增毅.互联网平台用工劳动关系认定[J].中外法 学，2018.30(6)：1546-1569 .