摘要：负有照护职责人员性侵罪的增设，严密了我国未成年人性权利的刑法保护网，填补了我 国性犯罪立法对负有照护职责人员实施性侵害行为的处罚漏洞，顺应了性侵害未成年人犯罪的域 外立法趋势。但是，该罪存在犯罪主体范围规定不周延，未对不同性别、年龄未成年人进行平等保 护。此外，负有照护职责人员实施的猥亵未成年人犯罪未进行专门规制，刑罚设置未能体现罪责 刑相适应原则等不完善之处。因此，本文建议将三代以内直系和旁系亲属、与未成年人共同生活 人员、国家工作人员等进行例举性规定，在罪状表述上采用中立化规定，以平等保护男女未成年 人的性权利;负有照护职责人员实施的强奸、猥亵不同年龄未成年人犯罪行为作为加重处罚情节 进行规定， 以强化对未成年人性权利的最大化保护。

　　关键词：负有照护职责人员性侵罪; 立法审视; 刑法规制

　　负有照护职责人员性侵罪是《 中华人民共和 国刑法修正案(十一)》(以下简称《刑法修正 案(十一)》)增设的罪名，充分体现了刑法对 负有照护职责人员性侵害未成年人犯罪的“ 零容 忍 ”，强化了对已满 14 周岁未满 16 周岁女性未成 年人性权利的刑法保护，严密了未成年人性权利 的刑法保护网 ，完善了我国的性犯罪立法体系， 顺应了域外性侵害未成年人犯罪立法趋势。但是， 该罪存在负有犯罪主体范围规定不周延，未对不 同性别、年龄未成年人进行平等保护，刑罚设置 未能体现罪责刑相适应原则等不足。为强化对未 成年人性权利的刑法保护，最大化保护未成年人 免受负有照护职责人员性侵害的危险，严厉惩治 负有照护职责人员对未成年人性权利的侵害，有 必要对负有照护职责人员性侵罪进行立法审视与 完善的思考。

　　一 、负有照护职责人员性侵罪的立法价值

　　( 一 )完善了性犯罪立法体系，严密了性侵害 未成年人犯罪的法律保护网

　　我国针对未成年人性权利的保护立法涉及强 奸、猥亵、与未成年人有关的卖淫和淫秽制品犯 罪。《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下 简称《 刑法修正案(九)》和《 刑法修正案(十一)》)性犯罪立法的两次修正完善，强化了对不 同年龄未成年人的区别保护和男女未成年人性权 利的同等保护。在强奸型犯罪中，除了对 14 周岁 以下的幼女实施严格保护外，还对未满 10 周岁幼 女的性权利进行特别保护，将奸淫不满 10 周岁的 幼女或者造成伤害的，作为强奸罪的加重处罚情 节进行规定。在猥亵型犯罪中，不仅对猥亵 14 周 岁以下儿童行为进行严格保护，还实现了对于男 女未成年人性权利的同等保护。在组织、强迫、引 诱、容留、介绍卖淫犯罪以及与未成年人有关的 淫秽制品犯罪中，强化了对不同性别未成年人的 同等保护。嫖宿幼女罪的取消，进一步强化了对未 满 14 周岁幼女性权利的保护。负有照护职责人员 性侵罪的增设，进一步强化了对已满 14 周岁不满 16 周岁未成年人性权利的特别保护，严密了未成 年人性权利的刑法保护网络，完善了我国的性犯 罪立法体系。

　　( 二 )填补了我国性犯罪立法对负有照护职 责人员实施性侵害行为的处罚漏洞

　　对未成年人负有照护职责的人员是未成年人 依赖、信任和视为权威的对象，因其身份和地位 能够对未成年人形成无形的心理强制和影响力， 当行为人针对已满 14 周岁未满 16 周岁未成年人实施性侵害时，往往无法证明发生性行为是违背 被害人意愿的，无论适用强奸罪，还是猥亵犯罪 都难以对行为人进行定罪处罚。而这类行为人对 未成年人实施的性侵害犯罪又具有很强的隐蔽 性，往往呈现多人被害，被害人长期被害、多次被 害的案件特征，犯罪情节恶劣、社会危害后果严 重。因此，负有照护职责人员性侵罪对犯罪主体 和犯罪对象有限度的、附条件的成立规定，对负 有照护职责人员实施性侵害的犯罪手段没有进行 附加要求，从而能够避免公诉机关对犯罪手段的 证明困境，有助于填补该类犯罪主体利用非暴力 手段对已满 14 周岁未满 16 周岁未成年人实施性 侵害的处罚漏洞，以最大化保护不同年龄未成年 人的性权利。

　　(三 )顺应了性侵害未成年人犯罪的域外立 法趋势

　　负有照护职责人员性侵害未成年人犯罪纳入 刑法进行专门规定是域外不少国家的通行做法。 性侵害行为不仅包括我国性犯罪立法意义上的强 奸、奸淫行为，也包括猥亵行为。负有照护职责人 员范围一般都包括了教师、亲属、医生等人员，保 护对象一般都是未满 18 周岁的未成年人。《德国 刑法典》第一百七十四条对被保护人的性滥用， 该罪的性侵害行为包括了我国性犯罪立法意义上 的性交和猥亵行为。犯罪主体包括与未满 16 岁的 人具有教育、培训或者监护关系的人，在职务或 工作上与不满 18 周岁的人有从属关系的人，与未 成年人具有生活共同体的人，教育、培训或照料 机构的工作人员在特定情形之下也可以成为本罪 规定的行为人。保护对象除了受行为人教育、培 训或监护的未满 16 岁的人外，其他情形的保护对 象都是未满 18 岁的人[1]。2009 年英国《性犯罪法 案》第五章规定了滥用信任罪，犯罪主体包括对 未满 18 周岁的人负有教育、看管、管理、医疗、 照顾等职责的人，保护对象是未满 18 周岁的人， 性侵行为包括我国性犯罪立法意义上的奸淫和猥 亵行为[2]。2017 年日本修订《 日本刑法典》时， 在第一百七十九条增加了监护人猥亵与监护人性 交等罪，将监护人猥亵未满 18 周岁的人和与未满 18 周岁的人性交规定为犯罪。

　　二、负有照护职责人员性侵罪立法规定的不足

　　( 一 )负有照护职责人员刑法规制的主体范 围不周延

　　1 .监护关系不足以规制性侵害未成年人犯罪 的亲属主体范围

　　性侵害未成年人犯罪案件的典型特征是熟人 性侵，与未成年人具有亲属关系的行为人性侵害未成年人的占比较大。中国少年儿童文化艺术基 金会女童保护基金(以下简称“ 女童保护 ”)和 北京众一公益基金会共同发布的《2021 年性侵 儿童案例统计及儿童防性侵教育调查报告》的数 据显示，2021 年媒体公开曝光的 223 起性侵儿 童案例中，与被害人具有亲属关系的行为人(父 亲、继父、兄长、叔伯 )实施的案件 28 起，占比 17.50*。有学者对亲属性侵害未成年人犯罪研究 显示，性侵害未成年人的亲属包括父亲(继父、 养父)、祖父(继祖父)、兄长(继兄、养兄)、 叔伯、姑父、舅舅等[3]。亲属主体实施的性侵害 案件隐匿性较强，呈现被害人长期、多次被害的 特点。父母之外的与未成年人共同生活的亲属以 及三代以内的直系血亲和旁系血亲亲属，因其不 是未成年人的监护人，如果未成年人的父母未委 托看护未成年人，其采用非暴力手段实施了性侵 害已满 14 周岁不满 16 周岁的未成年人，既不能 按照负有照护职责人员性侵罪，也不能按照强奸 罪追究行为人的刑事责任，从而使被害未成年人 的性权利保护处于真空状态。因此，负有照护职 责人员性侵罪所规定的具有监护关系人员范围不 足以规制司法实践中性侵害未成年人犯罪的亲属 主体范围。

　　2 .负有照护职责人员范围规定不足以最大化 保护未成年人的性权利

　　负有照护职责人员性侵罪对犯罪主体采取列 举与概括并行的立法模式。该立法模式虽然能够 对负有照护职责人员类似的人员性侵害未成年 人行为提供惩治、最大化保护未成年人性权利的 空间，但也可能因立法规定不明确，导致惩处范 围过于宽泛、扩大或者因法无明文规定、保护行 为人人权等理由导致惩处范围过于狭窄，不能 最大化保护未成年人。同时，司法实践中，与已 满 14 周岁未满 16 周岁未成年人长期共同生活的 亲属或者共同居住时间较长的母亲男朋友等，也 容易对未成年人实施性侵害，这些人由于与未成 年人长期共同生活，有单独接触被害人的时间和 空间，未成年人对其在精神、生活上容易产生依 赖、情感上比较信任，行为人很容易利用优势地 位对未成年人实施性侵害。此外，以未成年人为 服务对象的国家工作人员，在身份、地位上具有 绝对优势，其很容易对未成年人形成隐性强制， 即使表面上是被害人自愿发生性关系，但基于家 长保护主义视角，被害未成年人承诺也是非真实 意愿的表达。

　　( 二 )未实现对不同年龄未成年人和男女性 别未成年人的平等保护

　　1 .未对不同年龄未成年人进行平等保护

　　性侵害未成年人犯罪中未满 14 周岁的未成年 人是主要的被害群体，且以熟人性侵为主，在熟 人性侵害未成年人犯罪中，双方具有师生关系和 亲属关系的占比较大。“ 女童保护 ”和北京众一 公益基金会共同发布《2018 年性侵儿童案例统计 及儿童防性侵教育调查报告》显示，在 750 名受 害人中，14 周岁以下的未成年人遭受性侵害的 比例高达 80* ，熟人作案占比高达 66.25* ，教 师作案占比 33.80* 、亲属作案占比 11.90*。有 学者对 121 起教师性侵害未成年人犯罪案件分析 显示，6 周岁至 13 周岁的未成年学生最容易遭 受性侵害，占比 97.84*[4];对 79 起亲属性侵害 未成年人犯罪案件分析显示，未满 14 周岁未成 年被害人案件 65 起，占比 82.3*，其中，未满 12 周岁的未成年被害人遭受性侵害的案件 45 起， 占比 69.2*[3]。即对未成年人负有监护、教育等 人员，不仅容易对已满 14 周岁未满 16 周岁未成 年人实施性侵害，更容易对未满 14 周岁的未成年 人实施性侵害，应体现对不同年龄未成年人的特 殊保护。

　　2 .未对男女性别未成年人进行同等保护

　　负有照护职责人员性侵罪明确保护对象是已 满 14 周岁未满 16 周岁的未成年女性，该年龄段 的男性未成年人被排除在保护范围之外。在我 国现行的性犯罪立法体系中，随着《刑法修正案 (九)》将已满 14 周岁的男性纳入强制猥亵犯 罪进行保护，除强奸罪外，猥亵型犯罪、与未成 年人有关的卖淫和色情制品犯罪均已实现男女 未成年人性权利的同等保护。负有照护职责人员 性侵罪与强奸罪只保护女性性权利的规定一致， 《 刑法》第二百三十六条规定的构成强奸罪的行 为是单向的男性性器官插入女性性器官(已满 14 周岁妇女 )或者接触女性(未满 14 周岁的幼 女 )性器官的行为，不包括女性对男性、男性对 男性、女性对女性的具有性关系意义上的行为。 因此，无论从负有照护职责人员性侵罪对保护对 象的明确规定，还是从该罪作为第二百三十六条 强奸罪之一款进行立法规定分析，该罪的保护对 象都仅指已满 14 周岁未满 16 周岁的女性。

　　(三 )负有照护职责人员性侵犯罪的刑罚规 定未能体现罪责刑相适应原则

　　负有照护职责人员性侵罪规定的刑罚种类和 幅度与强奸罪、奸淫幼女罪的基本刑罚和加重刑 罚的规定实现了无缝衔接，强化了对负有照护 职责人员针对已满 14 周岁未满 16 周岁未成年 人实施性侵害的严惩。但是负有照护职责人员针对儿童和已满 14 周岁的未成年人实施的强奸和 猥亵犯罪中未予以体现严惩的理念。《刑法修正 案(十一)》在增设强奸罪和猥亵范围的法定加 重处罚情节时，也未体现负有照护职责人员性侵 害未成年人犯罪的情形。为体现罪责刑相适应原 则，负有照护职责人员实施的性侵害犯罪应比一 般主体实施的性侵害犯罪规定更重的刑罚。一是 负有照护职责人员实施的性侵害未成年人犯罪， 最为典型的特征为性侵持续时间长、被害人数多、 同一被害人多次被害，对未成年被害人及其家人 造成的精神和物质伤害大且难以恢复，社会危害 性更为严重，情节更为恶劣;二是负有照护职责人 员相对于未成年人而言具有明显的优势地位，被 害未成年人往往对其生活上强烈依赖、情感上充 分信任、心理上视其权威对象，行为人对未成年人 实施性侵害往往无需采取明显的暴力手段;三是该 类犯罪主体本身具有保护未成年人合法权益的责 任和义务，不得实施有害于未成年人身心健康的 行为。而该类行为人滥用优势地位对未成年女性 实施性侵害，对未成年人身心伤害更大，社会危 害性更为严重。四是因行为人特殊身份和职业等 使未成年人对其产生心理信赖关系的影响，导致 未成年人遭受性侵害时不仅防范意识减弱，对行 为人的性侵害行为性质也难以正确判断。

　　三 、负有照护职责人员性侵罪立法规定的完 善思考

　　( 一 )负有照护职责人员的刑法规制范围应 以例举的方式适当扩大

　　负有照护职责人员性侵罪的犯罪主体范围在 罪状的表述上以“ 等 ”字作为兜底性规定，不仅 能够将其他与法条所例举的性质相同或者类似 的负有照护职责人员也纳入本条款规定的规制范 围，以适应不断变化的客观需要，给司法适用留 下空间，而且使条文简洁、明了。罪刑法定原则 要求犯罪行为的界定、种类、构成条件和刑罚处 罚的种类、幅度，均事先由法律加以规定，对于 《 刑法》分则没有明文规定为犯罪的行为，不得 定罪处罚，虽然兜底性规定能够为变化的客观情 况留下《 刑法》规制的空间，但也不符合司法环 节对《 刑法》规定的明确、准确性要求，应尽可 能明确，只有在穷尽了不能例举的情形之下，才 予以兜底性规定。为更好地保护未成年人的性权 利，建议将一定血亲范围的亲属纳入负有照护职 责人员范围。既能更好地保护未成年人的性权利， 又不至于扩大打击面，将亲属的范围限制在三代 以内的直系和旁系血亲范围之内。同时，《 民法 典》第一千零四十五条也明确将配偶、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女规 定为近亲属，第一千零四十八条还明确直系血亲 或者三代以内的旁系血亲禁止结婚。这些规定符 合一般民众对亲属范围的认知，容易得到民众的 理解与认同。因此，负有照护职责人应至少包括 与未成年人具有监护、收养、看护、教育、医疗、 三代以内血亲关系的人、共同生活关系的人、国 家工作人员等。

　　( 二 )负有照护职责人员性侵罪单独规定，且 罪状进行中立化表述，以平等保护男性未成年人 的性权利

　　负有照护职责人员性侵罪在罪名上已实现中 立化，但罪状表述为负有照护职责人员与已满 14 周岁不满 16 周岁的女性未成年人发生性关系。 尽管有学者试图将男性性器官插入女性口腔和肛 门行为界定为本罪中的“ 发生性关系 ”，但仍然 局限于对已满 14 周岁不满 16 周岁女性未成年人 的保护。我国对强奸罪未实现中立化立法，域外 国家的强奸立法不仅在罪名上倾向于以“ 性滥 用 ”“性侵犯 ”“性暴力 ”等进行表述，且男女性 都能成为犯罪主体;犯罪对象涉及未成年人的， 多使用“ 未成年人 ”或者“ 不满多少岁的人 ”的 表述 ，强化对男女未成年人性权利的平等保护。

　　哈佛大学肯尼迪政治学院的一份学术研究报 告显示，我国男女性未成年人遭受性侵害的比例 分别为 4.8% 和 10.08% 。司法实践中，男性，尤 其是男性未成年人遭受性侵害的案件时有发生， 备受关注的成都男教师梁某在 2016 年至 2018 年 期间先后实施强制猥亵 7 名男学生，被人民法院 以强制猥亵罪判处有期徒刑 8 年，5 年内禁止从 事教育、培训相关职业[5]。大连某私立中学教师 李某某利用班主任身份长期猥亵班上十多名男 生，被以强制猥亵罪和猥亵儿童罪数罪并罚判处 有期徒刑 16 年[6]。因此，负有照护职责人员性侵 罪应单独成罪，在罪状表述上建议将“ 对已满 14 周岁不满 16 周岁的未成年女性 ”表述为“ 对已满 14 周岁不满 16 周岁的未成年人 ”，“ 与该未成年 女性发生性关系的 ”表述为“ 针对该未成年人实 施性侵犯的 ”，从而将男女性负有照护职责人员 纳入犯罪主体范围，也将对男性未成年人实施的 猥亵行为纳入本罪进行规制。

　　(三 )负有照护职责人员实施的强奸、猥亵未 成年人行为作为相关罪的加重处罚情节进行规定

　　负有照护职责人员因与未成年人之间具有的 监护、收养、教育、医疗、亲属关系、共同生活关 系、国家工作人员身份等，他们对未成年人负有 生活上的照顾、物质上的供给、保护其免受不法 侵害、维护其身心健康、提高其知识与技能、维护其合法利益等特定的义务和职责，他们有更多接 触被害人的机会，因为其身份与地位上的优势， 以及未成年人对他们的依赖和信任，能够对未成 年人产生足够的影响力和支配力，从而使未成年 人难以真实表达自己的意志和区分行为人的行为 性质，使其实施的性侵害未成年人行为发生的频 率高、隐秘性强，被害人容易长期被害和多次被 害。负有照护职责人员不仅容易对已满 14 周岁未 满 16 周岁未成年人实施性侵害，而且最容易针对 未满 14 周岁的低龄未成年人实施性侵害，不仅对 未成年人造成严重的身心伤害，而且破坏社会信 任的基础，形成社会不稳定因素，容易引起公众 的社会恐慌，增强人们的社会不安全感。故在强 奸罪、奸淫幼女罪、强制猥亵他人和猥亵儿童罪 中，应将负有照护职责人员实施的性侵害未成年 人行为作为加重处罚情节之一进行规定，强化对 不同年龄未成年人遭受的不同类型性侵害的特别 保护 ，以体现罪责刑相适应的刑法基本原则。

　　四 、结语

　　负有照护职责人员性侵罪的增设，严密了我 国未成年人性权利的刑法保护网，强化了对性侵 害未成年人犯罪“ 零容忍 ”的立法理念，在我国 性犯罪立法框架下更为严密地保护了未成年人免 受性侵害的危险，具有重要的立法价值。但是， 在我国强奸立法未实现中立化规定的前提下，负 有照护职责人员性侵罪作为强奸罪的一款进行 规定，就难以实现对已满 14 周岁不满 16 周岁男 女性未成年人性权利的同等保护。我国未成年人 性权利保护立法，应秉持最大化保护未成年人性 权利免受犯罪侵害的理念，结合我国司法实践中 性侵害未成年人犯罪的客观实际，顺应域外国家 的性犯罪立法趋势，与时俱进地不断完善我国性 犯罪立法体系，以最大化平等保护男女性未成年 人、区别保护不同年龄未成年人的性权利。

参考文献

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　　[3] 龙正凤.亲属性侵害未成年人犯罪与防治研究[J]. 犯罪与改造研究，2022(8)：9-15 .

　　[4] 龙正凤.教师性侵未成年学生犯罪的特点、原因及 其防范研究[J].凯里学院学报，2017.35(4)：48-53.

　　[5] 黔微普法.有期徒刑 8 年!成都男教师猥亵多名男 生案宣判[EB/OL].(2022-01-08)[2022-10-09].https： //www.thepaper.cn/newsDetail_forward_16198202 .

　　[6] 澎湃新闻.大连“贵族中学”教师猥亵 14 名男生 获 刑 16 年[EB/OL].(2017-01-04)[2022- 10-09]. https：//society.huanqiu.com/article/9CaKrnJZxNW .