摘要：投资者与国家争端解决机制发挥着越来越重要的作用，但其自身仍然存在着一些制度 性和技术性缺陷，因此各国纷纷对投资者与国家争端解决机制进行改革。现行投资者与国家争端 解决机制主要存在三种改革模式 —— 以美国为代表的渐进式改革、以德国为代表的系统式改革和 以南非为代表的范例式改革。由于渐进式改革及范例式改革分别过于保守和激进，对中国的借鉴 意义不大， 因此本文着重对投资法庭机制的优劣及对中国的借鉴意义进行分析。

　　关键词：国际投资,争端解决,投资法庭制度

　　一、投资法庭机制出现的缘由分析

　　投资者与国家争端解决（Investor-State Disp- ute Settlement ，以下简称 ISDS）机制在发展时遭受着越来越严重的正当性危机，其已经不足以解 决投资者与国家之间越来越多、越来越复杂的争 端矛盾。为有效解决国际投资争端和平衡国家与 投资者的利益冲突，德国、法国等大陆法系国家 在实践中逐步改革和完善 ISDS 机制，并在与其 他国家签订的国际投资协定中设立了投资法庭 机制。

　　（ 一）有效解决国际投资争端的要求

　　ISDS 制度的设立旨在解决投资者与国家之间 的争端，但仲裁实践中出现了正当性危机，主要 包括如下问题：第一，仲裁员任职资格不明晰。 ISDS 机制的仲裁员是由争端当事人根据具体案件 指定的，但是对于仲裁员的行为标准却没有国际 公约或者国家间的投资协定进行详细的规定。这 就可能造成一个案件中担任仲裁员的人，同时还 在另一个案件中担任跨国公司的律师，在此情况 下便有可能出现利益冲突，案件判决是否公正便 只能依赖仲裁员的道德水平高，能够公平公正地 对案件进行判决，这不免让人对仲裁的客观性和 公正性产生怀疑。第二，裁决一致性不足。在仲裁 庭中，由于不同的仲裁庭组成以及准据法选择，

　　针对情况相同或相近的案件，不同仲裁庭在裁决 案件时可能会做出不同甚至截然相反的裁决。第 三，仲裁程序透明度缺失。ISDS 机制的设计来源 于商事仲裁，具有秘密性，但 ISDS 机制解决的是 投资者与国家之间的纠纷，具有较高的国际影响 力 ，因此 ，仲裁程序具有秘密性并不合理。

　　（ 二 ）平衡国家和投资者利益的要求

　　在国际投资仲裁实际操作中，仲裁员往往倾 向于保护投资者的利益而侵犯国家的利益，引起 国家诸多不满，侵犯东道国国家主权和公共利益 的仲裁裁决难以得到执行。ISDS 机制在实践中存 在着如下问题：

　　1．侵犯东道国国家主权和公共利益

　　“ 投资者与国家间的争端案件数量以及要求的 赔偿金额在近 20 年来直线上升，投资者要求的赔 偿数额也迅速增加，针对国家的裁决赔偿甚至达 到 500 亿美元。显而易见，投资仲裁的主要受益 人是跨国公司和富裕的个人。投资者不但可就其 实际投资提起赔偿诉求，而且还可获得更多的预 期损失赔偿。”［1］

　　2 ．忽略东道国反诉请求权

　　在 ISDS 机制下，投资者专享起诉东道国的权 利，东道国则不享有反诉请求权，因此该国的民 众就可能承担因东道国败诉带来的损失，在实际上造成了一定程度上的不公。此时反诉请求权成 为部分海外投资者的特权，只保护少部分人的利 益。因此，应当在国际投资协定中增加允许设立 东道国反诉请求权的内容，当海外投资者因破坏 环境卫生、危害公共健康、损害劳工利益等公共 利益提出仲裁时，东道国有权请求提起反诉。即 使投资者没有对东道国提起仲裁，也允许东道国 对于投资者损害公共利益的行为提出赔偿，达到 投资者与东道国之间权益的合理平衡。

　　二、投资法庭机制的优劣分析

　　（ 一）投资法庭机制的优点

　　德国、法国等大陆法系国家为改革 ISDS 机制 存在的不足，在与别国缔结国际投资条约时采取 了若干的完善措施，对 ISDS 机制进行了系统性 改革，设立了投资法庭机制，该机制主要具有以 下优点：

　　1 ．完善上诉机制

　　“ 投资法庭制度对现有 ISDS 机制最大的改革  就是上诉机制的设立，将投资法庭分为初审法庭 和上诉法庭两个层级，形成‘ 两审终审 ’的仲裁  模式。”［2］在 2016 年公布的《综合性经济贸易协  议》（Comprehensive Economic and Trade Agre-    ement，简称 CETA）、《 欧盟与越南自由贸易协定 》 （European Union-Vietnam Free Trade Agreement ， 简称 EVFTA）中建立了常设初审仲裁庭和常设上  诉仲裁庭，这是首次引入了投资争端上诉机制。 上诉仲裁庭可以对初审仲裁庭的仲裁裁决维持、 修改或推翻。审判仲裁庭和上诉仲裁庭的成员 由缔约双方共同任命，并有固定的任期和薪资保 障。但是由于设立上诉机构往往以拖延程序和增 加成本费用为代价，国际社会对是否设立投资争 端解决、国家间争端解决上诉机制持谨慎态度。 为了避免由于仲裁程序冗长而导致案件拖延，缔 约国可考虑规定严格的仲裁时限。例如，EVFTA   要求在上诉仲裁庭设立的同时，上诉仲裁庭必须 在 6 个月内作出最终裁决。

　　2 ．明确法庭适用的法律和解释规则

　　“ISDS 仲裁庭根据当前投资协定做出的仲裁 裁决没有充分保护政府的管制权，仲裁庭解释权 过大，损害了政府的权力。”［3］德国、法国等大陆 法系国家在签订条约时，往往会使用条约解释条 款，以确保条约能够被准确适用。在与其他国家 建立条约时，设立一个常设委员会对条约的适用 进行解释，以便限制个案中的仲裁员对条约进行 任意解释。在 CETA 中，贸易委员会可以在服务 与投资委员会提出采纳自己对条约内容的解释的 请求时对其意见进行采纳，此时，由 CETA 的贸 易委员会批准通过的关于对条约进行的解释在仲 裁时可以作为依据，其在法律上具有实际的约束力，并且，贸易委员会对该解释的生效时间具有 决定权。目前在实际的仲裁庭中，许多的仲裁庭 为绕开《维也纳条约法公约》（Vienna Convention  on the Law of Treaties）的规定解释条约，经常会 直接引用其他判例来证明作出的仲裁裁决具有合 理性。CETA 的第十条、第二十七条第一款中，明 确规定了仲裁庭应按照该公约的要求解释条约，这 大大限制了仲裁员在个案中对条约的任意解释权。

　　3．提高程序透明度

　　投资法庭制度要提高程序的透明度，首先就 在仲裁案件的公开审理、文件的公开程序和第三 人参加等方面进行了修改。如，《 欧盟与新加坡投  资保护协定》（EU-Singapore IPA，简称 EUSIPA） 第 3．16 条中规定：关于公众查阅文件、听证和第  三人提交意见的可能性的规则应适用于本节项 下的争议，在《 欧盟与越南投资保护协定》（EU-   Vietnam IPA，简称EVIPA）第 3．46．3 条中规定： 仲裁庭可以主动或者应请求在与争议方商议之 后，决定与案件有关的文件的发放问题。为方便公  众更好地查阅案件，投资法庭制度设立了一个向 民众开放的案例数据库。此外该制度致力于促进 联合国贸易和法律委员会提出新的透明度规则 ， 在其出台后，直接将其直接纳入了 CETA 投资章 节草案中。

　　（ 二）投资法庭机制的不足

　　1．仲裁裁决的执行问题

　　外国仲裁裁决执行一直是国际投资争端问 题解决中的一个重要问题，出于各种原因，仲裁 裁决经常无法实际执行。投资法庭机制并没有 明确规定投资法庭所作裁决是不是仲裁裁决，也 没有规定该裁决是否可以将《 承认及执行外国仲 裁裁决公约》（Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards）作为依据 执行裁决。例如，在 EVFTA 中规定投资法庭机制 属于该公约之下的常设仲裁庭，但在实践中这一 规定并不被认可。投资法庭机制并没有解决仲裁 裁决执行这一问题，反而增加了国际争端仲裁裁 决的不稳定性。

　　2．投资法庭的多边化难题

　　“《 跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定》（Tr- ansatlantic Trade  and  Investment Partnership ， 简称 TTIP）提出，应努力建立一个国际投资法院 和上诉机制，取代建立的双边机制，这将是一个 更具操作性的解决方案，但需要建立一定程度的 国际共识。”［4］该文件提出可建立一个常设的多 边投资争端解决机构来解决争议方根据投资协定 提出的投资争端。若该多边争端解决机构能够建 立，将在很大程度上减小各国在适用法律方面的差 异，进一步解决仲裁裁决不一致的问题，为建立一个多边化的国际投资争端解决体系打下坚实的 基础。然而，该文件仅仅提出了一个构建多边化 的投资法庭的想法，对于具体应当如何实现这一 目标却没有给出一个切实可行的方案。实际上， 投资法庭多边化这一方案在实际操作上还存在着 颇多难题。比如说，在投资法庭组成人员的任命 方面，在双边投资法院的情况下，初审法庭和上 诉法庭的成员由争议双方国民和双方均同意的第 三国国民组成，若采用多边化法庭，那么在这么 多缔约国之间如何选择合适的第三国国民也将是 一个难以回答的问题。

　　三、投资法庭机制对中国的借鉴

　　“ 中国在投资争端解决机制的设计上有所滞 后，大多数现存的投资协议是建立在我国作为资 本输入国基础上缔结的，无论是实体条款还是争 端解决条款都无法为我国的对外投资提供高水平 保障。”［5］ 中国目前已经成为一个双向投资大国， 过去缔结的大多数国际投资协议已经无法为中 国的对外投资提供保证。因此，中国应当借鉴投 资法庭机制对 ISDS 机制的改革创新之处，及时完 善争端解决规则内容。

　　（ 一 ）完善国际投资争端解决规则

　　1 ．条约内容精细化

　　根据投资法庭制度，初审法庭和上诉法庭必 须有第三国的国民作为组成人员，但是怎样选择 第三国以及具体的第三国国民的选择却没有相关 的具体规则，这种不确定的规则，会在实践中造 成许多问题，在机制运用时会因为指向对象的不 明确引来分歧，从而导致机制无法继续被适用。 因此，投资争端解决规则必须朝着“ 精细化 ”的 方向发展。目前来看，中国的投资条约争端解决 规则设计还很粗略，中国在今后与别国签订和协 商的双边或多边协议都应该分析中国的实际情 况，订立出更为精细、更加具有科学性和可执行 性的投资争端解决条款，使中国逐渐成为国际投 资规则制定的参与者、设计者、决策者。

　　2．增加上诉机制

　　在双边投资条约体系下，各个案件适用的法 律和仲裁庭均不一样，大量的投资法庭出现，进 而导致了投资法律的碎片化，投资法律的碎片化 又是产生不一致裁决的根本原因，而不一致裁决 又会继续加剧碎片化，因此系统化的投资条约 体系一直迟迟没有实现，这也是仲裁一致性不足 的重要原因。在国际投资仲裁庭对投资案件进行 仲裁的时候，经常容易忽视条约法的某些基本原 则，故而越来越多的仲裁案件当事人向相关国家 的国内法院提出撤销投资仲裁裁决。为了保障仲 裁裁决的权威性，应当建立起一种新的国际投资 法律体系，即在完善投资仲裁模式的基础上加入上诉机制，纳入投资法庭中有关透明度、第三方 参与、仲裁员标准的规则，以此在一定程度上减 少当事人向国内法院提起撤销仲裁的诉讼，维护 投资仲裁裁决的权威性。

　　（ 二）对国内外投资者实行平等保护

        1 ．坚持共商共建共享原则

　　1970 年联合国大会通过的《关于各国依 < 联 合国宪章 > 建立友好关系及合作之国际法原则之 宣言》指出：“ 国际争端应根据国家主权平等之基 础并依照自由选择方法之原则解决之。”［6］ 中国 在与别国进行投资往来时，要坚持共商共建共享 原则。由于各国争端解决所适用的法律不一样甚 至有较大的差异，国际争端就在这些不同和差异 中产生。对于国际投资领域，由于共商共建共享 原则要求共同协商解决问题，这在很大程度上能 够避免争端的出现。同时，在各方共同参与的前 提下 ，国际争端能够被采用更平和的方式解决。

　　2．对负面清单外的外商投资逐步给予国民待遇

　　对负面清单外的外国投资者给予国民待遇， 能够保证各国投资者在面临相同或者类似的情况 时获得公平的竞争机会，获得平等对待，能够吸 引更多外资来中国投资，实现我国的国家利益， 促进我国的经济发展。但是由于我国目前仍然属 于发展中国家，经济发展水平仍然不够高，与部 分外资企业相比，国内企业在经济实力、技术水 平、管理能力和信息获取等方面还存在着一定差 距。因此我国在今后的投资条约谈判过程中，应 当循序渐进地确立对外国投资者的国民待遇。首 先在那些我国已经具备一定竞争力的领域对外商 投资逐步实行国民待遇，避免国内产业受到外来 资本的过度冲击。同时，在投资条约中订立“ 发 展条款 ”， 只有在国内企业和外资企业属于同一 类型的企业并且处于类似的环境下，才给予外资 企业国民待遇，在可行的范围内谋取更多的外商投资。

　　参考文献

　　［1］  黄世席．欧盟国际投资仲裁法庭制度的缘起与因应 ［J］．法商研究，2016，33（4）：162-172 .

　　［2］  邓婷婷．中欧双边投资条约中的投资者 - 国家争端 解决机制—— 以欧盟投资法庭制度为视角［J］．政 治与法律，2017（4）：99-111 .

　　［3］  叶斌．欧盟 TTIP 投资争端解决机制草案：挑战与前 景［J］．国际法研究，2016（6）：71-82 .

　　［4］  徐佳妮．投资法庭机制的中国应对［J］．鄂州大学学 报，2019，26（5）：15-18 .

　　［5］  陈珺，杨帆．投资法庭机制探究及我国的应对—— 以欧盟《TTIP协定》投资章节建议案为例［J］．学习 与实践，2018（11）：86-92 .

　　［6］  杨泽伟．共商共建共享原则：国际法基本原则的新 发展［J］．阅江学刊，2020，12（1）：86-93，122-123 .