摘要：市场经济的持续发展与公民权利意识的勃兴同步，这是一个世界性法治难题，但同时也是构建和谐社会与实现法治现代化的契机。形构互为支撑合力的多元化纠纷解决机制需以法律规则的形式发展，设计组建纠纷调解机构整体机制，拓展服务职能，这将有利于强化诉源治理，促使 其多元化纠纷解决机制的合理构建及有效运行。

　　关键词：民商,调解,机制

　　改革开放以来，中国社会主义市场经济蓬勃 发展的同时，公民权利意识勃兴，民商事案件数 量更是连年上升，诉讼资源严重不足等问题日趋 凸显。这种激增的诉讼需求与有限的司法资源之 间难免产生供需矛盾，更可能直接影响当事人合 法权益的及时实现，因此，社会各界普遍关注如 何便利诉讼 、多元化解决纠纷。

　　放眼于当今世界司法审判发展的普遍规律， 作为多元化纠纷解决机制体系一个重要组成部 分，案件调解机制的合理协调及其良性运行是优 化资源配置、整合审判力量提高司法效率的重要 途径 。案件调解机制这项诉讼活动的功能主要 体现在司法系统审理民商事案件过程中，通过 进一步简化诉讼程序以应对诉讼新变化，实现 便民服务的宗旨 。案件调解机制可以从诉前到 诉中，甚至是执行的时候一直贯穿于诉讼的全 过程 。调解可以是双方当事人自行启动，又或 是司法系统主动启动调解，但必须是建立在双 方当事人的合意之下完成 。案件调解在降低诉讼成本、化解社会矛盾，提高效率，构建和谐社会与实现法治现代化进程中具有重要意义。

　　一 、案件调解形成的相关性归纳

　　尽管行政调解和行业协会调解等非诉解纷的 功能或弱化又或仍在实践中运作，抑或仍然缺乏 制度性的构建，民商事纠纷调解仍未能缓解司法 系统的诉讼压力。同时，调解动机不纯、调解履行 缺乏主动性和存在任意性等都会因最终可能导致 案件“ 调而未解 ”， 申请人或一方当事人的利益 难以真正实现，无法满足预期而严重影响了调解 案件的效果和执行的威慑力，消耗司法资源的同 时会影响到当事人对司法系统公信力的评价。这 些因素或使当事人失去了和解的机会，增加当事人讼累，不容乐观。当然，程序等涉及各方主体的 主客观原因都可能因相互之间的沟通不畅而拖延 调解进程甚至直接影响了调解结果。此时，更新 调解理念 ，融合中外经验即显见其必要性。

　　二、规则效力理论下的法院调解机制

　　（ 一）域外法院附设 ADR 经验

　　司法系统工作一直秉持着践行“ 公正与效率 ” 这一寻求最佳司法效益的永恒主题，但不期而遇   的首要问题是两者的矛盾如何统一于审判司法实   践中。诉讼外替代性纠纷解决方式或译审判外纠   纷解决方式、选择性争议解决方式（Alternative    Dispute Resolution，简称 ADR）案件调解机制的建   立及其一系列尝试正力图为此发挥积极的作用，或为司法系统解决民商事案件的主要替代方法之 一。它给当事人在纠纷解决方式上提供了更多的 选择余地，尤其为为数众多的小额损害赔偿纠纷 案件提供了成功率相对较高的经济便利的替代性 解决办法。国外学者均已达成共识定论认为案件 调解是作为最重要、最常见的一种 ADR 及构成其 他 ADR 方式的基础，是 ADR 中最具发展价值的。 毫不例外，亦有西方学者还对其定义为由一个中 立的第三人参与协助解决发生争执纠纷的任何步 骤或程序。原理上 ADR 倡导当事人参与、个人选 择和处分以及风险。但作为一个开放性的概念和 解决纠纷的创新方式，实践表明不是所有 ADR 方 式都提倡完全排斥法官主持，法院调解中的法官 不但可以参与或主持，若依从法官主动介入其发 动及推进则更具积极意义。司法 ADR 适应了价值 观多元化、利益和冲突多样化、权利诉求及纠纷 解决多面化的需求，其价值基础和良好的运行效 果使之在西方获得迅速发展。

　　自 20 世纪 70 年代后期以来，ADR 是西方主要发达国家民事司法制度变革的产物，为欧洲 大陆乃至世界各国普遍存在的诉讼制度以外的各 种非诉讼解决程序所依赖，并以其独立于传统民 事诉讼制度解决纠纷的一种主要方式和新手段而 日益被各国所重视，在英美法系国家尤其如此。 作为判例法国家的美国，其司法 ADR 制度还规 定了在一些州法院内附设仲裁和调解第三人解决 纠纷机制，由此 ADR 就具有了准司法的性质并发 展成诉讼程序的一环，此概念即法院附设 ADR ， 又称为司法 ADR 。日本学者加藤一郎指出：“在 美国和欧洲的主流观点是 ADR 可以在程序方面 灵活运作，但基本规则是按案件性质适用实体 法 ”。［1］然而，美国的法院附设 ADR 制度也经历 了从被否定到在法律夹缝中生存，直至如今广泛 推行的起伏过程，这也反映出美国的法院附设调 解制度在实践探索与理论认识的持续运行中不断 累积经验， 日趋成熟。托乌尔贝克指出：“对于 市民正义目标的有效实现，并没有使适当的制度 构造和改革战略得到发展。不如说，这表明了需 要更综合性的战略 ”。［2］从社会需求与当事人角 度关注民众社会生活、司法利用和纠纷解决的生 态平衡，必须寻觅适合的资源及途径。例如，美 国司法部诉某软公司垄断纠纷一案中，初审法官 和上诉法院法官于审判程序中都多次中止审理， 倡导双方当事人进行和解，而结果最终直接为和 解结案。可见 ADR 已渗入到美国联邦上诉法院 和州上诉法院的上诉程序，ADR 不仅在审前程 序中被广泛应用，同时在审判过程中也多被使 用。其后， 日本、韩国、澳大利亚等国跟随广为 流行，渐成国际民商事争议解决当事人之间纠纷 的主流方式。

　　德国于 1977 年、1981 年、1982 年持续举行 了三次 ADR 大型研讨会议，倡议建立其他新的 和解调解制度，提案推动发展 ADR 制度。德国相 关法律随之作出规定，为调动律师的庭外和解积 极性，鼓励律师在庭外促成当事人和解，在案件 当事人寻求司法救济进入法院程序之后，律师应 首先尽力促成其运用 ADR 制度解决纷争。德国 于 1994 年颁布的《 费用修正法》专门就此作出规 定，要求在律师费后，仍可再多收取 50% 的“ 和 解费 ”。进而法院调解即作为德国 ADR 制度的 其中一种形式应运而生。德国的立法部门为减轻 司法系统的负担、提高司法效率，近些年来几度 修改《德国民事诉讼法 》以简化诉讼程序，还特 别制定《 司法负担减轻法》与《 司法简化法》对 此予以保障，更在具体程序设计上为当事人带来 不少便利，促使其广泛贯穿于德国的司法体系之 中，在许多方面都有了较大的改革亦产生了深远的影响，成效显著。此外，德国在法院的民事诉讼 程序改革中贯彻了 ADR 的理念，以提高和解率为 基本目标。具体表现于以下方面：

　　《 德国民事诉讼法 》的一个基本原则是须将 调解理念贯穿于审判程序的始终，第二百七十八 条明确要求法官“ 应当在诉讼的各阶段努力在当 事人之间进行调解 ”。在德国的法院，其法院调 解还区分为诉前强制调解和当事人合意的调解两 大类：第一，诉前强制调解是基于《德国民事诉 讼法施行法》对《德国民事诉讼法》作出的修 改，新规定了审前调解程序。之后在 1997 年德国 联邦统计局进行了统计：“1996 年，德国地方法 院受理民事案件 1 ，686 ，690 件，支付令案件 8 ， 100 ，000 件，占全部案件的 87% ，是审判案件的 4．8 倍。在支付令案件中只有 10% 的债务人提出 异议。而 1996 年，地方法院以小额程序处理的案 件占全部审结案件的 5．94%。”［3］ 2000 年，《德 国民事诉讼法施行法》第 15a 条规定增设针对特 定案件类型需要进行诉前强制调解的内容，逐渐 实现了诉前强制调解制度在民事诉讼中大范围的 应用；第二，当事人合意调解作为诉讼程序中一 个相对独立的环节，是由法院内的调解机制设立 的调解模式，其程序灵活机动。案件审理主持法 官一般可在诉讼的各个阶段作出调解决定，只是 主持审理法官一般不参与调解，担任调解主持的 可以是其他法官或法院工作人员和检察官、学者 等。当事人合意的法院调解程序启动先决条件是 当事人各方的合意，并在法官的推动和指导下进 行运用程序。

　　（ 二 ）法院调解良性运行路径

　　法院调解在化解社会民商事矛盾纠纷上显示 出了较大的需求性，构建司法 ADR 对于满足社会 纠纷解决的司法需求，便利纠纷的解决和维护 当事人最大利益，以及节约司法资源上都具有重 要的意义。因而，法院调解也必然是我国法治社 会与世界法治社会接轨的重要举措。

　　其实调解之于我国可谓源远流长，依托中国 延绵历史上形成的共同价值观所根植的传统法律 文化，有如无讼思想及人本精神等都广受其情理 法之影响。自然此一系列理念都就各自的涵义与 其各自存在，又或自应有其局限性和合理性，但 传统也正是人们能够接受多元纠纷解决方式的社 会基础条件。日本法学界普遍认为，“ 在一定限度 内甚至也可以说 ADR 的广泛采用正是公民主权、 市场法则以及社会多元化、复杂化的必然结果， 反映了某种更加彻底的、非对抗性的当事人主 义，可以使法院更容易为市民所利用和亲近。”法 院调解的发展符合当代社会进步的趋向，然而所谓完美无缺并非为任何一项法律制度所必然，法 院调解制度难免会同样存在一些不足之处，究其 原因也是多方面导致的，想必任何分析都不可能列举预断出全部因素。

　　我国对司法 ADR 的理论研究起步不久，即 便是《 中华人民共和国民事诉讼法》也仅就诉讼 和解设有一条规定，缺少程序保证和具体内涵， 难以在案件解决纠纷的过程中促进当事人自愿达 成调解协议而发挥其应有作用。尤其是处于当代 社会矛盾凸显的转型时期，法院调解迫切需要我 们给予开放的视角，借鉴其他国家的 ADR 及司 法 ADR 理念，吸取其先进经验去化解各种矛盾。 尽量避免法院调解在调解过程中容易使当事人产 生潜在强制力，无形中使当事人的自愿原则被侵 蚀的弊端得以显现，这亦是造成许多案件调解工 作存在不足或缺陷的根源。对于此问题，或者也 可以经过承办法官释明作出适当引导之后进行调 解，将诉前委托调解作为庭前附设调解。在法院 主持指导下采用与诉讼程序不尽相同的非诉讼纠 纷解决方法，调解人员多由律师或具有专门知识 的专家学者组成，结构上较为社会化，以确保公 正性及中立性。为保证调解程序的高效、公正和 合法，法院还将就选配任用的调解人员与调解程 序合法性行使监督权，并对调解协议行使最终的 司法审查权。此外还需注意，诉讼外替代性纠纷 解决方式 ADR 是一种长效机制，其间的信息沟通 尤其需要加强。

　　我国的调解体系在中国现代化的进程中同样 建有庭外仲裁这一解决民商事案件的替代方法， 然尽管仲裁机构对如建筑业、制造业、汽车业等 特殊行业及其技术问题争端的解决更为便捷，但 就有效性而言相较于法院调解的正规诉讼程序 稍逊，故法院调解仍是促进社会和谐稳定的不可 或缺的重要组成部分。原因在于我国的法院调解 在民事权益的争议中，对双方当事人于立案前委 托调解，自愿平等协商后所达成的调解协议，将 能申请司法确认，诉讼活动的诉讼程序即可被终 结。通过借鉴西方国家司法 ADR 理念，为我国司 法 ADR 形式注入了很多积极的元素。目前，我国 法院调解在法院工作人员的见证下，纠纷案件调 解的成本普遍不到诉讼的 10% ，不会因调解而延 迟诉讼，通过委托调解成本则会更低，具备诉调 对接的独立价值，显示出十分重要的现实意义。

　　三 、结语

　　法院调解随着社会发展的要求而需要不断调 整，美国法院附设 ADR 调解的成功应用经验适 应了社会矛盾的复杂化、多样化特点，独具深远 的借鉴意义。因此，基于我国现代的基本国情借镜域外有益经验，契合我们的传统法律文化，形 构互为支撑的合力，以法律规则的形式改革发展 其多元化纠纷解决机制，这将有利于强化诉源治 理，促使其多元化纠纷解决机制的合理构建及有 效运行。

　　（ 一 ）在实践层面尝试对法院调解的重构或转型，借鉴国外纠纷调解立法经验，通过参照有 关机制尽快制定纠纷调解法律规则一是明确纠纷调解的基本原则；二是明确纠 纷调解机构整体机制设计的组建、与其相对独立 的费用来源及其法律地位；三是明确专兼职从事 纠纷调解人员的权利和义务，建立相应措施以期 发挥积极作用；四是明确多元纠纷解决机制的构 建职责职能、运行等。

　　（ 二）从司法为民的观念和政策出发，设立统 一的专门化对外诉讼调解管理机构服务群众，或成立诉前调解中心，又或与立案处有效衔接、启动，互为补充依托信息化建设实现管理及时、流转有序， 动态跟踪流程节点信息，因时因事及时采取有力 措施，才能有效确保案件的全程监管和事后监督。 同时，拓展服务职能，实现让民众靠近司法、让司 法接近现代社会的功能，引导纠纷当事人审慎诉 讼，担当起近代“ 诉讼爆炸 ”的“ 减压阀 ”以缓解司法系统的诉讼压力。

　　中国调解制度的产生和发展过程有其历史根 源，也有其自己本身独有的特色。20 世纪 90 年代， 随着我国法制的不断发展及爆炸式增长的诉讼高 潮来临，作为传统象征的调解这一非诉讼纠纷解 决方式开始落寞，但其基本功能与司法 ADR 有 异曲同工之效。当前民事案件骤增，司法系统面 对当事人权利意识勃兴与资源有限的矛盾，实践 经验证明正式的法律诉讼存在一定困难，但法院 调解于克服诉讼裁判所固有的弊端等几个方面都 有其存在的极大优势。因而建构及进一步完善调 解选择机制、引导机制来促进司法 ADR 法院调 解有其必要性。同时，或因信息缺少而使当事人 权利缺失也是一个重要表现，所以据实证资料分 析的法院调解可予以列出预估和提示，并广为播 报以提高调解的可接受性，使诉讼活动理性程度得以提高。

　　参考文献

　　［1］  小岛武司．诉讼制度改革的法理与实证［M］．陈刚， 译．北京：法律出版社，2001：181 .

　　［2］  卡佩莱蒂．福利国家与接近正义［M］．刘俊祥，译. 北京：法律出版社，2000：123-124 .

　　［3］  齐树洁，黄斌．德国民事上诉制度的改革［J］．河南 省政法管理干部学院学报，2003（2）：118-122 .