摘要：固定总价是建筑工程领域常见的一种价格约定形式，但因为不同施工内容所对应的施工成本并不一样，在此情况下，如果固定总价合同解除而实际工程并未完工的，则不能完全按照合同约定的计价约定予以结算，否则会造成权利失衡。本文将围绕建设工程固定总价合同解除及法律后果展开分析。

　　关键词：合同解除；建设工程固定总价合同；法律后果

　　一、建设工程固定总价合同的定义及特点

　　（一）定义

　　建设工程固定总价合同是指承包人为完成合同约定范围内的工程量，以及为完成该工程量而实施的全部工作的总价款，一经合同约定，则除发包人增减工程量和设计变更外，一律不调整。根据财政部、建设部2004年10月印发的《建设工程价款结算暂行办法》第八条的规定，合同工期较短且工程合同总价较低的工程，可以采用固定总价合同方式。

　　（二）特点

　　相比起固定单价和可调价格的工程价款结算方式，固定总价合同最大的特点就是便于双方对工程款进行快速、方便的结算。从发包人的角度出发，固定总价合同可以大大减少施工过程中对量和核价的计算，从而可以把精力放在监督施工质量及是否按合同约定的施工进度进行施工等。相反，从承包人的角度出发，所有的风险都将由其承担［1］，最常见的就是工程量风险和价格风险，价格风险包括原材料风险和市场变化风险等，如在签订合同后、施工过程中，建筑原材料价格等；工程量风险则是签订合同时无法准确预估后期可能会存在的准确工程量，导致合同总价计算有误，如承包人只是根据发包人提供的施工图纸和说明计算自己的工程量从而报价，但随着合同的履行、施工的开展，具体的工程量可能是与一开始计算时有一定出入，发包人往往会在提供材料时声明不对承包人工程量的计算错误负责，此时一般而言，该风险只能由承包人自行承担，不能因为识图错误主张变更合同价格［2］。

　　在建设工程固定总价合同中，承包人不仅承担了上述价格和工程量的风险，还很难在风险发生时获得相应的索赔或合同金额的变更。因此，承包人在签署固定总价合同时，应充分考虑后期可能会遇到的风险并尽可能地为自己争取相对多的价格空间，对于发包人而言，处于强势方时可以在合同中明确调整合同价款的条件，如是否因发包人原因调整、变更设计或增加、减少了工程量等，从而可以更好地保护自己。

　　二、建设工程固定总价合同的解除

　　（一）法定解除

　　在建设工程固定总价合同中，法定解除的情形是指符合《中华人民共和国民法典》第五百六十三条、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》等相关法律条款中规定的可以解除合同的法定情形，主要是指根本违约或不可抗力等无法实现合同目的的情形。

　　（二）约定或协商解除

　　在建设工程固定总价合同中，签订合同时，双方可在合同中约定可以解除合同的情形，也可以在履行过程中就解除合同达成一致意见。笔者建议，在约定或协商解除合同的情况下，应注意对合同解除后的事宜进行协商并签署解除协议进行确定，如工程的进度及相应工程款的支付、损失承担、资料移交、质保金的保留及返还、工程质量保修期等。

　　（三）单方解除

　　1．发包人可以单方解除合同的四种情形

　　一般而言，承包人出现转包及违法分包行为、已完成的工程质量不合格但拒绝修复、迟延履行主要义务、拒绝履行等情形时，发包人可以行使单方解除权。

　　（1）转包及违法分包。工程转包及违法分包是法律明文禁止的，如果承包人签订建设工程固定总价合同后出现转包或违法分包的行为，容易出现无法保障工程质量，同时造成管理混乱、结算混乱、争议纠纷、工程隐患等一系列问题，出现上述情形时，发包人有权行使单方解除权。

　　（2）已完成的工程质量不合格但拒绝修复的。工程质量作为建筑工程的基础，是各方最关注的问题。如果承包人拒绝修复已完成工程存在的施工质量不合格的情形，则视为交付了不符合合同约定质量的工程，即合同目的无法根本实现，此时发包人可以行使单方解除权解除合同。值得注意的是，质量不合格是指不符合合同约定，或建设工程低于国家强制性标准，且工程的质量不以发包人或承包人的认定为准，而应由有资质的检测机构认定为准，如果仅是细微的工程瑕疵，不足以影响整体工程质量或不构成质量不合格的，则发包人不能随意以此为由解除合同。除此之外，此处的“不合格工程”也不能是全部已完工的工程，因为在工程全部完成的情况下，发包人行使解除权是没有实际意义的，如果出现工程已全部完成，但检测出工程质量不合格且承包人拒绝修复的，此时应要求承包人承担相应的违约责任或要求进一步的赔偿。

　　（3）迟延履行主要义务。承包人是否按合同约定的工期履行，是否可以如期交付及投入使用，是发包人最关心的问题，也是建设工程合同订立的目的，这关系到发包人后期的资金回笼等多方面问题。笔者认为，在建设工程固定总价合同约定中，应对工期作出明确具体的约定，且需注意合理性（不得违反法律规定的合理工期，否则存在工期条款无效的风险）。此外，造成迟延履行主要义务的原因必须是承包人所引起的，非因承包人造成的如发包人原因（未提供相应资料或材料、迟延支付工程款、不符合施工条件等）或由不可抗力的原因导致的工期延误，则不可以该理由解除建筑工程合同。发包人因承包人迟延履行主要义务解除合同的，必须履行催告程序且需给予一定的合理期限，如未履行催告程序或承包人在合理期限内完成工程的，则发包人不能适用单方解除权。

　　（4）拒绝履行，是指承包人明确表示或以其行为表示将不履行合同主要义务的行为。如书面通知发包人毁约或擅自停工、撤场等，均属于根本违约，此时合同已无继续履行的可能或必要，发包人可在此情况下行使单方解除权。值得注意的是，在实践中，造成停工的原因有很多，不应将所有停工都归结于承包人拒绝履行，比如停工是由于发包人违约在先造成的，则不属于发包人可以行使单方解除权的情形。

　　2．承包人可以单方解除合同的三种情形

　　在建筑市场激烈的竞争环境下，尤其是在建设工程固定总价合同中，承包人往往为劣势方，不得不接受一些较为苛刻的条件，在合同履行过程中可能进度款的结算周期也比较长，故在法律规定上，亦比较注重保护承包人的合法权益，如出现因发包人原因无法继续履行合同构成根本违约的，则承包人亦有权单方解除合同，主要有以下三种情形：

　　（1）因发包人未按合同约定支付工程款，经承包人催告在合理期限内仍未支付，导致承包人无法正常开展施工工作的。获得合同约定的工程款，是承包人签订建设工程合同最主要的目的，发包人未按合同约定支付工程款的情形，可以分为迟延支付工程款及支付工程款金额不足两种。此处的工程款应为进度款或其他款项，不包括结算款，如每月的进度款等，因为如果是因为结算款未支付，此时属于工程已施工完毕，解除合同已无任何意义，应追究发包人的违约责任问题。

　　（2）合同约定了应由发包人提供材料、设备或施工建筑的配件，但发包人提供的物料并不符合国家强制性标准，且在承包人催告后在合理期限内仍未按要求提供，导致承包人无法正常开展施工工作的。在固定总价的建设工程合同中，如果明确约定了由发包人提供建筑材料、设备或配件的情形，此时发包人提供的材料、设备或配件必须符合国家的强制性标准，否则承包人即便开展施工工作，也肯定会导致较为严重的工程质量问题，还存在工程事故的风险，此时属于因发包人的原因无法继续履行合同，承包人有权行使解除权。

　　（3）发包人未履行协助义务，经催告后在合理期限内仍未履行，从而导致承包人无法正常施工的。在建设工程合同履行过程中，发包人往往需要承担一定的协助义务，如协助承包人办理相应的报建、审批手续，提供三通一平的施工场地、提供施工图纸、配合工程备案等，如果发包人未按合同约定或法律法规规定或行业惯例提供一定的协助义务，则承包人无法正常开展施工工作，此时属于合同目的不能实现，承包人可以行使解除权。

　　（四）行使解除权的方式

　　在符合上述解除合同的情况下，发包人或承包人解除合同也必须履行法律规定的程序，即通知解除或诉讼/仲裁解除。

　　1．通知解除

　　通知解除的形式不限，可以是正式的发函解除，也可以是电话或微信告知不再继续履行合同、解除合同的意思表示，但需注意的是，通知解除的方式必须为明示，不得以暗示或默示的方式，解除合同的通知为不可撤销的，一经送达，无论对方是否回复或是否同意解除，均不影响合同解除的后果（前提是通知解除合同的一方必须拥有合同解除权，否则无论是否经过约定或法定的异议期限，其行为均不发生解除合同的法律后果）。

　　如果解除合同的通知是附条件或附期限的，则收件人在通知载明的期限内未达到条件或未履行义务的，合同自通知载明的期限届满之日起发生解除的法律后果，此时拥有解除权的权利人无需再次发送解除合同的通知给对方。

　　2．诉讼/仲裁解除

　　除了通知解除，还可以通过提起诉讼/仲裁等方式解除合同，此时建筑工程固定总价合同自对方收到《起诉状》或《仲裁申请书》副本之日起解除。

　　在实践中，如果既无通知解除，又无诉讼解除，但又达到约定或法定的解除条件时，双方在诉讼中均明确表示不再履行合同的，法院可以综合考虑案件的具体情况，视为双方对解除合同达成了一致意见，合同自法院认为双方达成解除协议之日起或判决作出之日起解除。

　　三、建设工程固定总价合同解除的法律后果

　　（一）合同价款结算

　　建设工程固定总价合同解除后，如何计算工程价款，是发包人和承担人都很关心的问题，在司法实务中，如何确定已完成工程的工程款及计算工程款的标准，也是一直以来具有争议的问题。

　　在确定已完成工程的工程款时，不宜以合同约定总价折算百分比的形式结算，亦不宜简单以政府部门发布的定额工程价款作为结算依据，而是应该综合考虑合同中双方的权利义务，结合履行的实际情况，并注重合同解除的原因和双方当事人是否存在过错等原因综合确定解除合同时的工程款。

　　对于合同解除后工程款的支付时间，法律法规并无明文规定，可以由当事人自行协商，一般而言，通常自合同解除之日起支付工程款，或自合同解除一定期限内（如15日、30日等）支付工程款。

　　（二）违约责任的承担

　　在无过错方行使解除权解除合同的前提下，合同的违约条款仍为有效，违约方需承担违约责任包括但不限于违约金、赔偿金等，无过错方还可以请求违约方赔偿自己由此造成的损失。

　　一般而言，如果双方对解除合同达成一致解除协议的，则以解除合同约定的工程款利息计算、违约金及起算时间处理。除此之外，违约金、赔偿金等自解除通知到达违约方之日起算，或法院/仲裁委确认合同解除之日起算。

　　（三）质保金返还及工程交付问题

　　1．质保金返还问题

　　建设工程固定总价合同一般都会约定质量保证金，在合同解除后，该质保金条款是否依然有效、发包人是否仍然有权扣留承包人的质保金的问题，目前法律法规并未明确规定，在司法实务中亦无定论。有观点认为，质保金如果属于结算和清理条款的，则不应当支付质量保证金；也有观点认为，质量保证金如果不属于结算和清理条款的，则应当支付质量保证金；还有观点认为，无论质保金是否属于结算和清理条款，发包人均无权扣留质保金，但这并不免除承包人质保责任，在合同解除后出现质量问题的，发包人仍有权要求承包人承担维修义务。

　　笔者认为，在质保金应当返还或是扣留问题上，应着重考虑建筑工程合同解除的原因，并综合考虑双方当事人的过程承担、风险承担、案涉工程是否停工或造成停工的原因及时间等因素。若合同解除的过错方主要在发包人，且工程早已停工或早已另行发包给第三人施工的，则质保金不应扣留，应与工程款同时支付给承包人。若解除合同过错方在承包人的，则应考虑质保金扣留。

　　2．工程交付问题

　　伴随着建设工程合同的解除，已完成的工程及图纸、技术资料等亦存在交付问题，合同解除后，承包人应将所涉工程的图纸、技术资料等移交给发包人，并仍应承担一定的协助及配合的义务。针对承包人所有或租赁的建筑材料、机械设备等后续处理问题，如果案涉工程的材料、设备仍留存在施工现场的，则承包人是否有权索赔损失及利息，笔者认为，仍应综合考虑合同解除的原因、当事人的违约情形等予以确定。

　　四、结语

　　由于建设工程施工合同的履行期间较长和所涉法律关系复杂，发包人、承包人在施工过程中可能遭遇各种意外情况，从而导致建设工程合同的解除，这不仅会造成已经投入到施工工程中的人力、物力、财力的浪费，而且合同解除法律后果的承担会使双方都存在巨大的风险，不利于建筑市场的良性发展。发包人和承包人在施工过程中应尽量避免出现使合同目的无法实现的违约行为，衡量双方利益得失，避免因合同解除产生的价款结算、违约责任等的承担，而导致自身的利益被损害。

　参考文献

　　［1］黄金慧．浅析建设工程固定总价合同的特点、风险及对策［J］．民营科技，2016（1）：235.

　　［2］弭齐．固定总价合同中工程量清单漏项问题的应对［J］．价值工程，2015，34（6）：63-64.