摘要：公司内部治理作为公司存续、发展的一项重要工作，在《公司法》修订过程中，其重要性不容忽视。当前，我国《公司法》背景下的公司治理结构，主要存在股东会直接参与经营决策现象突出，董事会“董事中心主义”难以自立，监事会组织职能虚置化严重。因此，应当明确“股东优先主义”治理路径，对董事（会）、监事（会）实行灵活制度设计，重实质而轻形式，探究多层次的内外监督闭合机制。

　　关键词：公司治理；《公司法》；股东优先主义；董事中心主义

　　2021年12月24日，第十三届全国人大常委会第三十二次会议对《中华人民共和国公司法（修订草案）》（以下简称《一审稿》）进行了审议，并公开征求意见。时隔一年，2022年12月30日，十三届全国人大常委会第三十八次会议对《中华人民共和国公司法（修订草案二次审议稿）》（以下简称《二审稿》）进行了审议，并再次公开征求意见。随着《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）展开新一轮的修订，我国公司的内部治理体系也将迎来一次变革、创新的历史发展机会。在此背景下，本文通过对当前公司内部治理结构的现行法律规范进行分析，找出公司内部治理在商事实践中所面临的困境难题，为当前公司的内部治理结构提供有效的制度途径，以期助力我国各类公司的健康发展。

　　一、当前我国公司内部治理概况：“三会制度”

　　根据我国《公司法》第三十六、三十七条规定，股东（大）会是公司内部治理结构的权力机关，股东（大）会是公司最重要的组织架构。其在公司的发展决策权、人事任免、投票权等方面具有绝对的话语权。股东（大）会由全体股东共同组成，在投票时采用“资本过半数”的原则，同时以资本金的多少来确定其在股东会中的地位。以中小公司为例，其中的股东以自然人居多，根据所持股份的多少可划分为大股东和小股东两类。根据《公司法》第四十四条和第五十条对公司董事制度的明确规定，我国公司应根据规模的大小，设立董事会或者执行董事作为公司的法定经营机关。董事会或执行董事均为公司经营管理及经营决策机构，并向股东大会报告。在现实生活中，中小公司的董事会多数是由股东会成员组成，而股东则更倾向于以董事的身份参与公司的经营活动。《公司法》第五十一条对监事制度也作了明确的规定，即公司实行监事会或监事对其进行监督，而公司也可视具体情况设立监事会或监事。监事（会）有监督董事会、维护公司股东利益、保护员工合法权益等特殊职责。但由于利益的权衡，公司往往会让股东担任监事的职位，也就是让股东行使监督权，在多数情况下是由出资较少的小股东担任。

　　在我国，尽管根据公司的规模大小的不同，各个公司的治理结构不尽相同，但均将“三会制度”作为其各自的底层运行逻辑，即将股东会作为权力机关、必设机关，董事会作为经营机构、执行机关，监事会作为监督部门的“三位一体”的治理格局。

　　二、当前我国公司内部治理的制度缺陷
　　（一）股东会：直接参与公司经营决策

　　摒除公司股东对公司经营决策的直接干预，可以说是我国公司现代化变革过程中矢志不渝的目标。但是，在实际的商业活动中，部分公司与上述观念所提倡的理念恰恰相反，治理结构出现了严重的“反向现代化”，即股东对公司的直接参与并没有减少，反而增加，并逐步成为一种常态。在现实生活中，中小公司的股东常常会自发地同时担任公司的董事、经理两个职位，在做出经营决策时，常常会出现“经理”“董事”“股东”等身份职责模糊不清的情况。即在当前的公司内部治理中，实际控制人、董事长与总经理之间的地位极有可能发生重叠。根据相关数据显示，2013年至2018年期间在新三板挂牌的公司中，有超过86%的公司董事长是由实际控制人担任的，有64%的总经理职务是由实际控制人担任的，52%的挂牌公司中实际控制人、董事长和总经理为同一个人［1］。由此可见，当前公司股东对公司经营决策的直接参与呈现出积极扩张态势。但这种积极扩张态势给公司的内部治理带来了不可忽略的风险。

　　（二）董事会：“董事中心主义”难以自立

　　在“两权分置”的公司治理结构中，公司的内部权力分为两种，一种是所有权，一种是经营权。在这种情况下，出现了两种完全不同的公司治理理论，一种是“股东优先主义”，另一种是“董事中心主义”。对“股东优先主义”与“董事中心主义”如何区别、如何界定，则存在着诸多争议，其观点和关注点也不尽相同。比如，从最终治理目的上来看，前者强调的是把股东利益放在第一位，提倡以股东会为主导的公司治理模式。而后者则将公司治理的中心放置于董事会，公司的运作与发展都应是基于其董事会的商业判断，而该公司的运作与发展也是由其意愿所决定的［2］。从公司实体权的分配和归属的角度出发，也分别衍生出“最终决定权说”“剩余权利说”［3］。在此次修法中，有关公司治理结构究竟是以“股东会”为核心，还是以“董事会”为核心，仍成为一个值得关注和讨论的议题。例如，在股东会职权方面，《一审稿》第五十四条采用了现行《公司法》第三十条的规定，而在董事会职权方面，《一审稿》第六十二条摒弃了《公司法》第四十六条对董事会职权的列举式规定，而是将其概括为“董事会行使本法和公司章程规定属于股东会职权之外的职权”，这被视为是我国公司治理机构从“股东中心主义”到“董事中心主义”的转变。

　　在这种“董事中心主义”的修订背景之下，从公司治理的角度来看，公司的管理权被一分为三，并在“股东—董事—经理”三个层面上对各自的权力和责任进行了分配：股东（大）会是公司高层的决策机构，董事会是公司中层的规划制定机构，经理是公司底层的规划执行机构。因此，在我国公司的内部组织结构中，董事会是一个承上启下的重要的纽带。但是，从商事实践来看，董事会往往并不能充当“中间者”的角色，反而大多数异化为了形式化的组织结构。主要表现在：一是在公司治理结构中，董事会的职权和股东的决定权之间存在着一定的混淆；二是股东和董事的身份重叠也会产生管理权和决定权的混淆。

　　（三）监事会：组织职能虚置化严重

　　《公司法》设立监事会的本意在于对董事会、经理等进行监督，但由于经济、社会、文化等多方面的原因，特别是在我国公司治理结构中，控股股东往往直接担任董事长（执行董事）、总经理等职务，进而导致在实际操作过程中，监事会制度的设计效果并不理想，未能充分发挥其法律功能，甚至被称为“花瓶职位”。第一，当前我国公司的监事通常由公司委派或由员工推选产生，此种任命和免职制度不利于监事发挥其固有职能，具体表现在：一方面，在现有的聘任制度下，监事有可能与某个股东达成“利益伙伴”关系或出于“自保”（包括保住自己的职位、报酬等）而不进行实质性监督；另一方面，员工的选举制难以落实。尽管《公司法》规定，监事会成员应由员工通过职工代表大会或者其他民主选举的方式产生，但在实践中，这种民主制度却无法有效实施，部分公司甚至没有通过任何的选举方式就直接进行任命。由此可以看出，当前我国现有的监事任免程序并不能甄别出适合公司的监管人员。第二，监事会的监督权在实际操作中很少有效发挥作用。详言之，目前《公司法》对监事监督功能的规定较为空洞笼统，在某种程度上削弱了中小股东参与公司治理监督的热情，而大股东可以凭借自身的股权优势“为所欲为”，难免会给公司和第三人带来潜在的损失风险。

　　三、公司内部治理完善的创新性思路

　　（一）明确“股东优先主义”原则治理路径

　　虽然从公司治理模式的历史演变来看，公司治理模式的整体发展是由“股东优先主义”向“董事中心主义”转型的。当前我国公司的内部治理模式实际上是一个比较尴尬的局面，即从《公司法》对股东会和董事会职权的分配和安排来看，董事会应该是主要负责公司经营事项的机构，而股东会则应立足于公司所有者而不是经营者的立场。所以，“董事中心主义”理应成为当前我国《公司法》规范的理论注解。但现实中，很多公司董事会的治理中心地位已是名存实亡，其在公司运营中的主要或核心位置事实上已被经理人机构或控股股东所取代，更确切地说，很多公司的真实治理模式不是“董事中心主义”，而是“经理人中心主义”或“控股股东中心主义”。这一法律规定和现实之间的脱节，促使着我们重新考虑公司治理方式的立法选择。即使从理论逻辑来看，鉴于当前我国各类公司的整体发展环境比较复杂，既有大量大型的现代化上市公司，也有大量的中小规模公司，还有大量的转型中的国有企业，对上述千差万别的公司的治理模式进行整齐划一的规范并不妥当，也不科学，似乎唯“分而治之”“因材施教”是正解。然而，即使规定对中小规模公司采取“股东优先主义”、大型上市公司采取“董事中心主义”这种形式上看来较为妥当的做法，但细究会发现，后者的“董事中心主义”已然不是原始期待意义上的“董事中心主义”，更多的成为“股东优先主义”。如提倡公司根据自身的资产状况、人员构成甚至文化理念等现状，采用更灵活的治理模式，具体来说，就是将股东大会和董事会的权力条款设定为任意性条款，并将董事会设定为非必要的组织，让公司章程能够根据《公司法》中所规定的组织权限，或者由公司自己决定是否成立董事会。简言之也就是把选择权交给公司自身，也即交给公司股东，这种看似灵活的应对路径实际上是披着“公司章程自治”外衣的“股东优先主义”。

　　对于本文所倡导的“股东优先主义”，在此次公布的《二审稿》中也能得到相应的佐证。如《二审稿》并没有完全沿用《一审稿》的修订内容，在股东会职权方面，《二审稿》第五十九条将现行《公司法》第三十条中“决定公司的经营方针和投资计划”和“审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案”的两项股东会职权一并删除，同时将其他原股东会职权保留下来。在董事会职权方面，《二审稿》第六十七条回归了现行《公司法》第四十六条对董事会职权的列举式规定。为了保证立法和体系的统一性，只将现行《公司法》第四十六条中“决定公司的经营计划和投资方案”和“制订公司的年度财务预算方案、决算方案”的两项董事会职权进行了删除，同时将其他原董事会职权予以保留。笔者以为，就《二审稿》之内容而言，在公司内部治理结构上，立法机关仍然维持了以“股东优先主义”为核心之理念与地位。

　　（二）注重实质化、灵活化的董事（会）机构设置

　　当前，我国的董事（会）体制设计是一种被立法机关预先设定的“夹层结构”。董事会的设立起初是为了防止股东的利益，如上所述，在实践操作中，董事和股东的地位相混淆，使得立法机关对股东利益的保护形同虚设。当董事会流于形式，董事设置随意，董事身份混同时，股东可以通过董事身份获取更多的报酬，从而损害公司的剩余利益。在此背景下，董事会的制度设计案安排对公司的内部治理结构起到了反向作用，非但没有提升公司的管理效率，反而还产生了利用《公司法》条文规定的疏忽，进行逃税、牟取暴利等诸多弊端。因此，我国公司内部董事制度的设置安排应当着眼于公司治理的本质，而不应只在形式上有所偏向。在现行《公司法》的框架下，中小公司可以自由选择是设立董事会还是执行董事权力，但无论是股东“代替”董事来进行公司经营，还是股东以董事的身份“代表”来经营公司，它们的本质都属于（股东）个人决策。简言之，无论股东是否拥有董事身份，公司经营权本身都没有发生实质转移。因此，如欲真正实现公司内部治理的制度优化，就必须对董事（会）进行弹性安排，从其本质上考虑，重实质而轻形式，不能简单将董事（会）进行机械的定位和固定的设置。

　　（三）建立内外相互补充的监督机制

　　纵观《公司法》的历次修订和实践，监事制度虽然经过了多次的修订和创新，但依然没有解决监事职能部门虚置的严重问题，法律规定与实践操作的差距反而逐渐拉大。因此如何对其进行制度优化、路径创新，成为当前亟需解决的实践难题。本文认为，在监督路径上可以建立以内部监督为主、外部监督为辅的多层次监督模式。具体而言，对于公司内部监督的构建，主要有以下思路：设立监事会进行监督，设立非执行董事进行监督，通过股东大会进行监督。根据当前法律规定，公司只能通过建立监事（会）来实现对其内部决策的监督，但如上所述，从执行效果来看显然不够理想，甚至一度被异化为“花瓶部门”。因此，探讨内部监督的其他方式，如股东大会监督、设立非执行董事监督等是否能更好地发挥其功能作用，实属必要。同时，对于外部监督而言，其在属性定位上只能作为内部监督的补充方式，通过二者的共同作用，形成对公司治理的监管闭环。在方法手段上，外部监管手段可以参考上市公司的独立董事和独立监事等制度，或引入外部审计等。

　　参考文献

　　［1］王娴．中小企业的公司治理和监管安排［J］．多层次资本市场研究，2020（1）：33-57.

　　［2］张路．公司治理中的权力配置模式再认识［J］．法学论坛，2015，30（5）：86-93.

　　［3］赵旭东．公司法修订中的公司治理制度革新［J］．中国法律评论，2020（3）：119-130.