摘要：我国现行法律对行政协议无效认定的立法是比较模糊的，立法上为司法实践中协议无效的认定提供的只是一个整体思路，而未列明具体无效标准。这种对行政协议无效认定的概括性规定无法真正解决目前日益增多的行政协议纠纷。在行政协议纠纷的审判中，存在着诸如无效认定标准不统一、司法审查规则混乱、举证责任不明等问题。要解决我国目前行政协议无效认定的困境，可对行政协议适用“双阶审查”模式：对不同性质的行政协议阶段适用不同的法律。在立法上，应根据行政协议自身特点并结合司法实践，重构行政协议无效认定的规则，并尽早出台具体的单行规定。

　　关键词：行政协议,无效认定标准,法律适用

　　一、我国行政协议无效认定的法律适用

　　（一）行政法上认定行政协议无效的适用标准

　　在我国现行的行政法律体系中，对无效行政协议认定的适用标准主要是在《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第七十五条中，而在2019年颁布的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议规定》）第十二条第一款中，重申了“行政协议存在重大且明显违法情形的经申请应确认为无效”的规定。认定行政协议无效的重大且明显违法情形又具体可分为缔约主体瑕疵、权限瑕疵、内容瑕疵及程序瑕疵等方面［1］。

　　在主体及权限方面，《行政协议规定》第一条规定“缔约一方是行政机关”，而第四条规定“行政协议可以由相关有权机关自己订立，也可以由其委托其他组织订立”。行政机关享有法定职权，只能在职权范围内缔结行政协议，但超出其权限范围缔结的行政协议也并非绝对是无效的，有效与否，还须看其是否具有追认的可能性。例如政府土地管理部门是订立土地出让权合同的有权机关，对于开发区管委会签订的出让协议，原则上是应当认定为无效的，但《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条第二项也规定了，若开发区管委会签署的土地使用权出让合同在起诉前被有权机关追认即可认定为有效。

　　对行政协议在其内容方面进行否定性效力评价，主要立足点是看其法律依据和事实依据是否违法以及内容是否明显不合理。行政协议的内容违法的严重程度被行政法作为是否认定无效的考量因素。内容“重大且明显违法”的边界随着不同类型的行政协议而有所不同，实践中应借助于具体行政协议的法律规范的立法目的，并结合对协议所可能造成的各方利益进行衡量后作出认定。

　　依法行政是行政机关在作出行政行为时应遵守的基本原则，其要求行政行为不仅是在行为的内容上须符合法律的规定，并且在程序上也须符合法律的规定［2］。行政协议大多涉及公共资源配置和社会公共利益，行政协议订立程序的设置有助于维护公平正义的实现，未按法律规定的程序订立的行政协议一般应认定为无效。

　　（二）行政协议无效认定准用民法上合同无效的标准

　　对于行政协议无效认定可以准用民法上合同无效标准的法律依据规定在《行政协议规定》第十二条第二款中。而在民事法律规范中对合同的无效认定主要规定于《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一百四十四、一百四十六、一百五十三、一百五十四条中。但行政协议与民事合同在性质及功能上还是有较大的差异，民事合同中的无效规定追求的是双方当事人在法律地位上的平等与意志自由的表达，这与追求公共利益和管理目标的行政协议并不相融合，因此对于有关民事法律规范中认定合同无效的规范并不能直接全部适用，而是应当修正地进行准用［3］。具体而言，对民法规则的准用，应先确定是否有需要填补的法律漏洞，若需要填补法律漏洞，则根据行政法的目的及具体行政协议所欲完成的任务判断民事法律规则是否可适用，并进行适当的转化。

　　《民法典》第一百四十四条强调了行为主体的民事行为能力。民事合同要求签订双方为平等的私主体，并且其对合同双方的行为能力的要求是相同的。而对于行政协议，法律对协议双方的行为能力要求有不同的规定。在对行政机关的行为能力要求上，虽然在行政协议中“契约自由”越来越被重视，然“法无授权不可为”仍是行政机关必须恪守的原则。在对行政相对人的行为能力要求上，因行政协议涉及公共利益，故法律在行政协议的相对人的行为能力和资格上的要求会作出比民事合同更为严格的规定。行政协议相对人需要具备完全行为能力，对限制行为能力人和无民事行为能力人签订的行政协议应认定为无效。另外，一些特定类型的行政协议，法律对其相对人还规定了需具备特殊行为能力。如法律规定特许经营协议的相对人要有特许经营所要求的相应资质。

　　《民法典》第一百五十三条规定了违法无效和公序良俗原则。在民事法律制度中，强制性规定被划分为两类：效力性规定和管理性规定。并规定了“违法无效”中的“法”仅指效力性规定。但在行政法律制度中则无此类区分。签订行政协议是为了实现行政管理或服务职能，对于这种特殊的协议，承认管理性规定会与整体行政管理秩序不相容，承认效力性规定会难以把握合同效力保护的利益比重，所以有学者认为，行政协议对《民法典》第一百五十三条准用时，不用对强制性规定做区分［4］。在现代民法中，公序良俗原则是一项基本准则，其要求民事行为主体应当遵守公共秩序和善良风俗。公序良俗与公共利益息息相关，人们从事任何行为都应以公序良俗原则为其基本的底线，在法律对某行为没有进行禁止性规定的情况下，若违反了公序良俗，也应当认定为无效。而作为以行政管理和维护公共利益、保障社会秩序正常运行为目的而订立的行政协议，其代表的就是一种政府形象、国家形象，若行政协议违反了公序良俗，这不仅与订立行政协议的目的背道而驰，而且还会带来更为广泛和恶劣的不利影响，是故对违反公序良俗的行政协议更应认定为无效。在审判中，对行政协议准用该违法无效规则和公序良俗原则，要根据行政协议所违反法律的意义和目的、违法程度综合进行审慎把握。

　　《民法典》第一百四十六条规定了虚假表示的法律行为无效。行政行为具有单方性，行政主体在实施时不必与行政相对人协商，在对行政行为的效力进行认定时也不必考察行政行为双方的意思表示。但由于行政协议的合同属性是对传统单向行政行为的突破，这就决定了考量行政协议双方的意思表示成为必要［5］。

　　《民法典》第一百五十四条规定了双方串通损害他人合法权益的民事法律行为无效。作为一种新型的政府行政模式，与民事合同相比，行政协议需要更多地考虑公共利益，认定其是否无效也应在对公共利益的影响的衡量下进行。同时应注意的是，准用第一百五十四条对损害行为的认定不应仅包括行政机关与行政协议相对人恶意串通的行为，还应包括行政机关没有履行职责的单方行为。

　　二、我国行政协议无效认定标准存在的问题

　　（一）无效认定标准不统一

　　各类行政协议的具体规范是分布于各不同的规范性文本中，例如，有关土地及房屋的征收征用补偿协议的规则是在《中华人民共和国土地管理法实施条例》和《国有土地上房屋征收与补偿条例》中进行了具体的规定，而有关特许经营协议的规则规定于《商业特许经营管理条例》。并且，在这些法律文件中对行政协议的效力内容很少涉及。

　　成文法的不统一会使得司法实践中裁判规则游移不定。对行政协议无效的审查没有明确的审查标准，法官对法律规范适用的思路不同及个人理解也有所偏差，对作出同一无效事实的无效判决依据可能大有不同。

　　（二）司法审查规则混乱

　　我国对行政协议效力的认定，在立法例上适用的是“重大明显瑕疵”说。行政协议的瑕疵只有达到重大且明显的程度，其效力才可能被认定为无效，仅有微小瑕疵的行政协议则可能是有效或可撤销的［6］，所以对“重大且明显违法”的正确认识对于行政协议无效认定而言尤为重要。我国立法对“重大且明显”采用罗列加兜底的形式。对于重大且明显的范围，大陆法系国家的通说是依据一般理智人的判断。这无疑是给法官在认定“重大且明显”时行使自由裁量权提供了正当性。实践审判中，审查“重大且明显违法”时须法官结合实际情形对案件进行自由裁量，但由于法官考虑问题角度可能会不同，其自由裁量幅度不一，使得同案不同判的情形时有发生。

　　同时，行政协议的双重性质也使得司法审判中难以分清诉讼规则的适用。司法中糅合两种无效认定规则来作为行政协议无效认定标准的做法有其可取性。然而这种不同部门法的混合运用使法院来回地援引不同法律，却难以做到统一地借助现有规则审理案件，不同法院间的类案判决可能千差万别。甚至有些司法审判回避行政协议性质的争议，直接单独地适用行政行为无效认定标准或民事合同无效的认定标准。避开行政协议的性质而讨论其效力，容易使案件事实认定不清，造成诉讼规则混乱，导致审判的公正遭受质疑。

　　（三）举证责任不明

　　我国《行政诉讼法》未对确认行政协议无效的举证责任作出明确的规定。公法和私法的冲突使行政协议确认无效案件中举证责任模糊，法院亦很难确定该由哪方承担举证责任。若依《行政诉讼法》的规定，则应当由被告行政机关承担举证责任，行政协议相对人仅在特殊情况下承担举证责任。若依民法，则应当“谁主张谁举证”。纵观我国的行政司法审判，大部分还是援引民事诉讼规则来分配举证责任的。行政协议相对人向法院提起确认行政协议无效之诉，还需要提供相应的证据，否则将承担败诉风险。但从行政协议双方当事人来讲，行政协议的相对人在法律地位上相较于行政机关往往是处于弱势地位，在证据的收集与举证能力上是较为不足的。这也是导致司法实践中确认行政协议无效之诉的驳回诉讼请求率高的一个原因。

　　三、对我国行政协议无效认定的完善建议

　　（一）重构无效行政协议认定标准

　　我国的行政协议立法目前仍是处于缺位状态，而在《行政协议规定》中规定，可适用《行政诉讼法》第七十五条和民事法律规范确认行政协议无效，但这也只是一个概括性的规定，对行政协议无效认定的法律适用路径并无具体规定，两种法律制度的无效标准又有交叉重合的地方，且认定标准较为模糊。同时，《行政诉讼法》第七十五条所述的“重大且明显”标准仍具有不确定性。司法实践中法官需要同时兼顾公法和私法，这无形中也给其增加工作量，使得司法效率大为降低。而制定行政协议单行法、重构无效行政协议的认定标准，为认定行政协议无效建立系统的法律规范，是缓解目前行政协议无效认定诉讼困境的最终方向。

　　为行政协议无效认定建立系统的法律规范时，一方面，可通过适当整合《行政诉讼法》和《民法典》中无效行政协议的认定标准并去掉重合的情形，结合司法实践审判中无效行政协议的典型案例，之后重述出属于行政协议自身的无效标准；另一方面，可对行政协议进行类型化区分，针对不同类型的行政协议选择适用不同的无效认定规则。

　　（二）行政协议的双阶审查

　　不似静态的民事合同，对行政协议无效的认定不应当仅仅着眼于协议本身，须被规制的对象还应当包括构成行政协议这一集合式行为的一系列行为。对行政协议的审查，应从动态角度分析：以行政机关和相对人签订的协议为节点，将行政协议行为分为前置行政行为阶段和后置协议行为阶段。前置行政行为是行政机关依职权为了行政协议的签订所作的传统的单方行政行为，如在特许经营协议签订之前的行政许可行为和土地房屋征收补偿协议签订之前的行政决定行为等。后置协议行为是行政机关与相对人自由协商、意思表示一致的行为。

　　行政协议的双重属性决定了对其无效的认定，只有并重适用行政法律规范和民事法律规范，法律的调控机制才能被最好地发挥出来。司法实践中对于行政协议的无效审查，可以分为两个阶段进行：一是前置行政行为阶段，此时的相对人和行政机关的法律地位是不平等的，法院应侧重适用行政法律规范对行政机关的行政行为进行审查；二是后置协议行为阶段，此时应遵守平等、自愿、诚实信用等原则，法院应侧重适用民事法律规范对协议进行审查。在对行政协议两个阶段分别进行合法性和有效性的审查后，才能对行政协议作出最终裁判。

　　（三）明确行政协议诉讼的举证责任

　　行政协议相对人提起行政协议无效确认之诉，还需要提供证明其诉求的证据，但相对人在协议中是处于弱势的地位，其对证据的收集和提供是有一定难度的，一味地要求“谁主张谁举证”，造成司法审判中大多数案件因相对人无法取得证据而被驳回起诉或驳回诉讼请求，使诉讼救济途径被架空。对行政协议无效确认之诉，应审查作为行政协议无效之情形的性质，若是行政属性较强的行政协议无效情形，则“举证责任倒置”，由行政机关证明其行为合法；若是合同属性较强的行政协议无效情形，则依旧“谁主张谁举证”，由行政相对人承担举证责任。

参考文献

　　［1］王敬波．司法认定无效行政协议的标准［J］．中国法学，2019（3）：64-83.

　　［2］肖曼．行政协议无效的双阶审查［D］．重庆：西南政法大学，2018.

　　［3］王贵松．行政行为无效的认定［J］．法学研究，2018，40（6）：18-23.

　　［4］刘春．无效行政行为的司法审查［D］．南京：东南大学，2019.

　　［5］侯晓寅．无效行政协议的认定标准问题研究［D］.淮北：淮北师范大学，2020.

　　［6］高广勤．行政协议无效的认定标准探讨［J］．清远职业技术学院报，2021，14（6）：59-64.