摘要：婚姻协议是当事人针对婚姻关系中人身关系、财产关系、夫妻权利义务以及对子女的抚养教育方面的约定。本文综合《民法典》婚姻家庭编与合同编的相关规定，结合最高人民法院对忠诚协议的意见，提出对婚姻协议的审查可采用“两阶段—六要件”的效力审查方法，希望能够对于司法实践提供一定参考价值。

　　关键词：忠诚协议；婚姻协议；效力审查

　　一、我国民法体系下的婚姻协议

　　婚姻协议是经济社会发展的产物，学理上将婚姻协议分为四类，即婚前协议、婚内协议、分居协议以及离婚协议。仅就婚姻协议的权利义务内容而言，上述四类协议并没有存在本质上的不同，均是就夫妻双方人身关系和财产关系的约定，主要区别只是在于协议的成立时间、生效时间以及所附条件的不同。因此，本文不再对上述四类协议展开论述，并且考虑到我国尚未建立法定的分居制度，分居协议可以被纳入婚内协议中，而协议离婚在我国也已经有了较为成熟的程序和保障机制，故本文不再就分居协议和离婚协议进行论述。

　　（一）忠诚协议作为典型婚姻协议的司法现状

　　所谓婚姻协议，是指婚姻当事人之间在婚前、婚后、分居期间或离婚时围绕夫妻人身关系和财产关系之间的权利义务所达成的协议。在众多婚姻协议中，尤以忠诚协议最为人所推崇。忠诚协议，是指夫妻双方在婚前或婚内签订的，约定夫妻之间违反忠实义务的一方给付对方若干财产或支付对方损害赔偿的协议。人们对忠诚协议存有极高热情的原因在于，一方面夫妻可以此协议约束对方履行忠实义务，获得更多的婚姻安全感，另一方面可以在自己遭遇不忠婚姻时获得财产权利和人身权利的补偿。然而，司法实务中当事人却未必能够实现上述目的。

　　全国各地法院在审判实务中对于忠诚协议的效力认定标准不一，有的法院采纳有效说的观点，认为“一方当事人以另一方当事人违反忠诚协议导致离婚为由请求另一方当事人在离婚时履行其在忠诚协议中所作损害赔偿承诺的，人民法院应予支持，但该忠诚协议约定的损害赔偿数额过高时，人民法院可以适当调整”。①有的法院采纳无效说的观点，认为“忠实义务，是一种道德义务，而不是法律义务，夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议，不能理解为确定具体民事权利义务的协议”而不予受理。②两种观点都有各自的依据和理由，一直以来最高人民法院也未能确定统一的裁判标准，直到《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）施行。《民法典》第四百六十四条第二款规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。合同编的这一规定似乎对婚姻家庭编未能规范忠诚协议进行了填补，并确定了忠诚协议在我国婚姻制度中的效力，但随后在最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组编著的《中华人民共和国民法典婚姻家庭编继承编理解与适用》一书中则否定了这种可能，其理由有三：第一，夫妻之间签订忠诚协议，应由当事人本着诚信原则自觉自愿履行，法律并不禁止夫妻之间签订此类协议，但也不赋予此类协议强制执行力。如果法院受理此类忠诚协议纠纷，主张按忠诚协议赔偿的一方当事人，既要证明协议内容是真实的，没有欺诈、胁迫的情形，又要证明对方具有违反忠诚协议的行为，可能导致为了举证而去捉奸，为获取证据窃听电话、私拆信件，甚至对个人隐私权更为恶劣的侵犯情形都可能发生，夫妻之间的感情纠葛可能演变为刑事犯罪案件，其负面效应不可低估。因此，从整体社会效果考虑，法院对夫妻之间的忠诚协议纠纷以不受理为宜；［1］第二，赋予忠诚协议法律强制力的后果之一，就是鼓励当事人在婚前签订一个可以“拴住”对方的忠诚协议，这不仅会加大婚姻成本，而且也会使建立在双方情感和信任基础上的婚姻关系变质。从法律不保护婚约的情况看，当事人双方如果约定，一旦订婚必须结婚，否则违约方要支付若干违约金等，对如此这般主张，法院一般不会予以支持；［1］第三，忠诚协议实质上属于情感、道德范畴，当事人自觉自愿履行当然极好，如违反忠诚协议一方心甘情愿净身出户或赔偿若干金钱，为自己的出轨行为付出经济上的代价。但是如果一方不愿履行，不应强迫其履行忠诚协议，就如同超过诉讼时效的债权债务，是否履行全凭债务人的自愿。［1］

　　（二）婚姻协议在排除忠诚协议后的司法生存空间

　　通过上文可以明确，忠诚协议作为典型的婚姻协议不具备强制执行力，其产生的债也仅仅享有请求力和保有力，更多时候忠诚协议是作为判断婚姻双方感情状况和彼此过错的证据，当事人无法通过订立忠诚协议实现自己获得婚姻安全感或忠实义务补偿的协议目的。最高人民法院明确了忠诚协议的效力认定标准，也对夫妻财产约定加以明文规定，但其他类型的婚姻协议并无相应规定。在司法实务中，审判人员仅能依靠《民法典》的类似规定行使裁量权，这远不能满足审判工作的需要。

　　二、压缩婚姻协议司法生存空间的因素

　　最高人民法院对忠诚协议这一典型婚姻协议的意见实际是三方面内容：一是忠诚协议所规定的义务往往过于私密，导致取证过程艰难，极易引发治安问题和刑事案件；二是婚姻关系的维系应当依靠感情和信任，而非设置极端的违约责任，这样会导致对另一方造成精神强制，使婚姻变质；三是忠实义务是法律认可的倡导性义务，归属道德层面约束，不宜适用民法调整。由此不难推断，婚姻协议在司法实务中难以认定，就是由于民法体系未对婚姻协议“义务”与“罚则”的可选范围加以确定。

　　（一）婚姻协议可约定义务的范围不明

　　根据最高人民法院司法观点推知，倡导性义务、道德性义务是不被赋予强制执行力的，但民法中未明确婚姻协议约定义务的可选范围，导致夫妻对婚姻义务的约定常常在法外空间与法内空间徘徊，总体而言包括以下几类：日常生活琐事型、亲权关系固定型、法律行为禁止型。

　　（二）婚姻协议可约定罚则的标准不明

　　罚则，即追究法律责任或进行法律制裁的准则。夫妻设置罚则的目的在于威慑对方履行义务或在损害发生后进行救济，婚姻协议的罚则分为财产性罚则和人身性罚则。

　　按照通说观点，人身性罚则因为对人身关系的处分往往违背公序良俗，被审判人员认定无效，这点在司法实务中已成共识，并不会引起较大争议。

　　三、合同审查模式构建婚姻协议效力审查体系

　　婚姻协议是夫妻双方对婚姻家庭生活作出的安排，其内容涉及财产、人身等多个方面。夫妻针对婚姻关系存续期间所负的法定义务进行约定，甚至约定财产性惩罚是民法意思自治原则在婚姻领域的应用，应予认可。但同时考虑到婚姻家庭关系的特殊性，针对婚姻协议成立、生效等方面的审查不能简单套用合同编的一般规定，应当通过完善“义务”和“罚则”的审查体系，构建属于婚姻协议的效力审查机制。

　　（一）对婚姻协议成立与否的审查

　　认可婚姻协议的效力，并不意味着在司法审判中直接确认其有效，反而意味着审判人员需要像审查合同一样优先判断其成立与否。本文认为，审查婚姻协议成立与否应当重点审查三方面内容：第一，针对协议主体的审查。即双方将要处于、正处于或曾经处于合法的婚姻关系中，如前文所述婚姻协议系对夫妻间人身关系、财产关系、夫妻权利义务以及对子女的抚养教育方面的约定，只有当上述权利义务合法存在时才能为当事人所协议约定。第二，针对协议内容的审查。如前所述，最高人民法院对于民法调整夫妻间道德义务是不完全支持的，所以婚姻协议所约定的内容应当限于法律认可的，转化为法律义务的夫妻间道德义务，通过对《民法典·婚姻家庭编》进行归纳总结出夫妻间八类法定权利义务。第三，针对当事人意思表示的审查。民法学中的意思表示行为，指的是将希望发生一定私法上的法律效果的意思，表示于外部的行为。考虑到夫妻之间在山盟海誓时、燕尔戏谑时、无聊胡闹时、吵嘴打架时、冷战谈判时，都可能订立情感协议……对于其意思表示真实与否的判断便应当以当事人是否具备法律拘束意思为准。

　　对于婚姻协议中当事人的法律拘束意思，可以根据婚姻协议的外部形式来判断：一是“书面形式+公证”。此类协议可以直接认定当事人具备法律拘束意思。公证是公证机关依照申请人的申请，严格按照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。若当事人已经采用书面形式订立了婚姻协议，并且自愿在公证机关进行公证，即表明其已经过审慎的思考。此时，以一个理性客观的受领人角度，足以相信对方具备法律拘束意思；二是“书面形式+签字”。此时应当结合当事人订立协议的情景和协议目的据实判断。例如，夫妻就婚姻关系存续期间对子女的抚养教育义务进行分配，并约定罚则。在一个理性客观的受领人角度，父母对子女的抚养教育是法定义务，夫妻尚未离婚而就此达成约定极有可能是“玩笑”。但从夫妻角度，此协议目的在于督促另外一方尽善尽美地履行法定义务，此时若认定双方欠缺法律拘束意思则不利于保护双方及子女的合法权益；三是“口头约定”，此时应当根据当事人的履行行为加以认定。若婚姻协议以口头形式加以表现，会造成取证困难，审判人员无法通过协议本身判断法律拘束意思存在与否。此时应依据“活动开始原则”确定其法律拘束意思，此时的法律拘束意思来源于当事人的履行行为。［2］当一份婚姻协议仅有口头约定，且对方未实施任何履行行为，则难以认定其存在法律拘束意思，即无法认定协议成立。

　　（二）对婚姻协议是否生效的审查

　　综合上文对婚姻协议成立要件的论述，判断一份婚姻协议是否生效也应当考察三个方面：第一，当事人具有相应的订立协议的能力。所谓相应的订立协议的能力，是指婚姻协议的约定主体根据协议内容履行约定义务并承担相应违约责任的主体资格。此时单纯审查协议主体的民事行为能力未必能够保障其合法权益。第二，意思表示真实、自由。即表意人的表示行为应当真实反映其内心的效果意思。［3］我国《民法典》明确规定四类可撤销法律行为，用以保护民事主体，即重大误解、欺诈、胁迫及显失公平。但如前文所述，在婚姻关系的框架下审查意思表示是否真实、自由有其独有的审查原则即重大误解、欺诈、胁迫、显失公平，除此之外，行为人以其他形式作出的虚假意思表示，需要审判人员结合具体情境加以审查。第三，不违反法律和公序良俗。合法是民事法律行为的本质属性，也是民事法律行为有效的当然要件。婚姻协议的约定应当遵循合法原则自不必说，但同时，婚姻协议在内容上也不得违反公序良俗。

　　四、结语

　　在《民法典》施行后，最高人民法院对争议已久的忠诚协议给出了“法律并不禁止夫妻之间签订此类协议，但也不赋予此类协议强制执行力”的结论，但此结论并没有完全否定婚姻协议，排除忠诚协议后的婚姻协议在《民法典》时代下依然应当保有司法生存空间。

　　在《民法典·婚姻家庭编》中明确规定了夫妻间的八类权利义务关系即：一是离婚时、婚姻无效或被撤销时，无过错方的损害赔偿请求权；二是婚姻关系存续期间，双方享有的人身自由权；三是夫妻双方对子女平等的抚养、教育和保护的权利义务；四是夫妻间的扶养义务；五是日常家事代理权；六是夫妻共同财产利益；七是夫妻间的人格权；八是离婚时的家务补偿请求权。针对上述权利义务约定婚姻协议符合民法领域意思自治原则，也符合当下司法审判的新需求。

　　在此背景之下，针对婚姻协议效力的审查可以构建“两阶段—六要件”的效力审查机制，第一阶段为协议成立审查阶段，三要件为：一是以婚姻关系审查主体；二是以法定权利义务审查内容；三是以协议外观审查意思表示。第二阶段为协议效力审查阶段，三要件为：一是以民事行为能力审查主体资格；二是以意思表示审查行为人之合意；三是以义务罚则约定审查公序良俗。

参考文献

　　［1］最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组．中华人民共和国民法典婚姻家庭编继承编理解与适用［M］．北京：人民法院出版社，2020：36.

　　［2］张翔．论效果意思的辨别［J］．法律科学（西北政法大学学报），2019，37（6）：97-108.

　　［3］王利明，杨立新，王轶，等．民法学［M］．北京：法律出版社，2020：207.