摘要：管理人有权在债务人企业进入破产程序后，对债务人与合同相对方均未履行完毕的合同，依照《企业破产法》第十八条的规定予以解除。该合同解除权可以使债务人在具有破产原因的前提下不必此外承担未履行完毕合同带来的履行负担，有效地保护破产财产价值，对于破产程序中的债权人来说是对其合法权益的有效保护措施。但管理人如何处置待履行合同在《企业破产法》中的规定过于简单，导致债务人与合同对方当事人之间权利不对等。本文将深入探讨破产程序中未能完全履行的合同处分规则，并提出改进建议。

　　关键词：破产程序；待履行合同；合同解除

　　一、破产程序待履行合同处分概述

　　（一）破产程序的起始

　　《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）规定，企业法人在具备了破产原因①后，债权人、债务人等有关当事人可以结合实际具体情况，向人民法院提出请求，请求债务人进入破产程序，人民法院对企业法人是否具有破产原因等要素进行审查，并经审查批准后作出受理破产申请的裁定。所以，我国破产程序的启动，首先是人民法院对破产申请的受理问题。

　　（二）处分待履行合同

　　根据《企业破产法》的规定，决定待履行合同是否继续履行或解除的主体为人民法院指定的管理人，但在实践中，存在着由债权人委员会或债权人会议表决决定是否继续履行或解除债务人未履行合同的情况。债权人作为破产程序中的重要利益主体，待履行合同如何处分严重影响着债权人的切身利益。继续履行或解除待履行合同对于债务人的财产价值可能会带来正向或负面的影响，在实践中待履行合同的继续履行可能造成债务人财产的价值贬损，从而降低债权人可能获得的清偿率。但同时在重整程序中，也存在待履行合同的对方当事人是需要保持长期合作、可以为债务人带来重大收益的合作伙伴，需要达成友好合作的战略关系，提高债权人的整体清偿率。并且在重整程序中，管理人通常可能在重整计划草案中设立留债清偿或者以债权转股权的偿债方式，建立长期稳定的战略合作关系会使得通过债务人后续经营所得获得清偿的债权人债权清偿率更高，同时，选择以债权转股权的债权人在债务人重整成功后已成为新企业的股东，有权利对于持股企业的经营即是否继续履行合同进行表决。从这一角度来说，实践中以债权人委员会或债权人会议的表决结果来决定待履行合同的方式同样可行。

　　但相关法律法规中对于债权人会议的规定①中并没有规定其可以决定待履行合同的处分方式，债权人在破产程序当中更多的是对于管理人的工作以及债务人、投资人等相关主体进行监督，并不能完全代替管理人决定待履行合同的处分。

　　此外在破产程序中，管理人在接受人民法院指定并接管债务人后，会对债务人进行全面的清查，对于债务人资产负债、经营状况、是否仍有经营能力会有较为准确的判断。债权人虽然是破产程序中重要的相关利益主体，但债权人并没有实际接触到债务人的财务、资产、业务经营情况，难以准确判断如何处分待履行合同会给债权人自身获益。并且在破产程序中，债权人需要通过债权人会议的决议机制以对重大事项形成债权人意见，但往往在破产程序中，债权人数量庞大且债权金额相差甚远，难以形成统一意见。如按照《企业破产法》规定的债权人会议表决制度②，“对于待履行合同的处分方式进行表决，在满足债权人数过半数，且其债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上”即可表决通过的前提下，形成的意见难以代表全体债权人的利益诉求。

　　在重整程序中，管理人往往在重整计划草案中约定“一定金额以下的普通债权一次性全额清偿”，因此小额债权人在重整程序中往往可以获得的清偿率较高甚至全额受偿，小额债权人的利益诉求更多的是尽快通过重整计划草案从而快速进入分配程序获得清偿；但债权数额较大的债权人的利益诉求往往是通过监督管理人追收债权、追回财产等方式获得更高的清偿率。因此，从债权人自身利益诉求角度，其往往难以从破产程序整体考虑，甚至在债权人间产生利益纠纷。

　　综上，笔者认为，在破产程序中，应由管理人充分对企业开展详尽的尽职调查工作，全面考虑债务人发展需要以及关注全体债权人切身利益，同时听取债务人本身的意见后，作出继续履行或解除待履行合同的决定。当然，如该待履行合同中事项属于《企业破产法》第六十九条③规定的情形，管理人应报告债权人委员会。

　　（三）待履行合同的界定

　　在我国《企业破产法》中，并没有明确指出什么是破产法下的待履行合同，甚至也没有出现“待履行合同”的字样。在现行《企业破产法》实施之前，《中华人民共和国企业破产法（试行）》（以下简称《破产法（试行）》）第二十六条规定，“对破产企业未履行的合同，清算组可以决定解除或者继续履行。”④在当时的破产程序中管理人基于《破产法（试行）》的规定处分待履行合同。《破产法（试行）》认为只需处分破产企业未履行的合同，无论该合同对方当事人是否履行或是否已履行完毕都可以作为待履行合同予以解除或继续履行。

　　我国现行的《企业破产法》第十八条规定，“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。”①美国破产法学界认为待履行合同是这样一种合同，即破产人与合同相对人的合同义务均未履行，以至于任何一方的不完全履行都会构成一个实质性的违约，合同对方当事人可以此为由拒绝履行其合同义务。［1］也就是说，合同双方在债务人进入破产程序前，都没有尽到实质性的义务，才是待履行合同。

　　笔者认为，我国《企业破产法》中规定管理人有权处分的待履行合同是指破产债务人在破产程序之前，合同双方均未履行完毕的合同。

　　二、管理人对待履行合同的处分

　　（一）待履行合同解除

　　《中华人民共和国民法典》第五百六十三条②规定了合同的法定解除情形，其中第五款为“法律规定的其他情形”，《企业破产法》第十八条规定的情形即属于法律规定的其他情形。

　　管理人行使解除权一般有两种方式。第一，管理人向合同相对人发出解除合同的意思表示，该意思表示到达相对人处便可解除合同；第二，破产管理人债务人进入破产程序即人民法院裁定受理其破产申请后2个月内未向合同相对人进行告知，或者在接到相对人催告之日起30日内管理人没有对相对方作出答复的，即视为合同解除。

　　管理人解除合同从法律效力上是免除了债务人继续履行合同的义务，但是合同当事人对于已经履行的部分一概进行一定的返还，当合同无法进行恢复时，违约造成合同解除的当事人即债务人方应给予对方一定的赔偿，合同相对方可以根据《企业破产法》等相关法律规定③向管理人申报债权。同时合同解除可能产生财产返还义务，基于此义务即因不当得利产生的返还债务应为共益债务④,由债务人财产随时清偿。

　　（二）待履行合同继续履行

　　待履行合同的继续履行，是指在基于合同产生的法律关系中，债务人企业有义务履行合同，而在破产程序中管理人承认了需要履行合同的法律效力。同时需要关注的是，经管理人在破产程序中确认的合同效力不但涵盖了该合同本身，也囊括了全部与债务人继续履行该合同有关的债务。破产程序中有关继续履行待履行合同的规定，使待履行合同的处分规则具有更强的技术性和挑战性，体现了破产立法对合同的完整性的遵守，也体现了对现有义务规则的遵守。但管理人若决定继续履行合同前未对债务人进行全面详尽的调查，或者对继续履行合同的履行范围理解不全面，则可能导致债务人破产财产价值贬损。

　　管理人在决定继续履行合同时，应准确判断和全面调查待履行合同继续履行的范围，从而使破产财产的价值最大化，以防止破产财产贬值，使债权人在破产程序中的利益受到损害。

　　［1］爱泼斯坦，尼克勒斯，怀特．美国破产法［M］．韩长印，等译．北京：中国政法大学出版社，2003：23.