摘要：施工合同风险是建设工程中不可避免的风险，合同风险会给施工承包方造成经济损失，所以承包人在对合同进行谈判与签订的时候，应当对合同当中存在的风险进行研究，并针对风险制定规避措施。本文主要探究承包人承担全部风险的施工合同法律救济途径。

　　关键词：施工合同；承包人；法律

　　施工合同有一定特殊性，承包人可能在施工过程中承担较大风险，为此承包人需要对施工合同中可能遇到的风险有清晰的了解，并针对风险来增强管理［1］。承包人在订立合同时，能够采取报价、合同完善、购买保险等方式来让风险得到降低或是规避。

　　一、建设工程中施工合同存在的特征

　　（一）法人是合同的承包人

　　施工承包人必须是具有相应资质与注册资本的法人单位，建设工程合同存在周期长、投资大、技术力量全面、质量要求高，会影响到国计民生等特征。公民个人无法独立完成建设工程，因此公民个人无法成为承建人［2］。只有通过审批且具备相应资质证书的施工单位担任企业法人，才能够在不超出其资质等级许可的范围内进行工程承揽，企业法人也才可以作为建设工程合同的主体。在我国法律上，严禁没有资质的企业承揽工程，也严禁企业承揽不在其资质等级认可范围内的工程［3］。

　　（二）合同标的是完成建设工程的行为

　　建设工程合同标的仅可以代表建设工程行为，而无法代表其他事物，建设工程在根本属性上存在不可移动、长期存在的明显特征［4］。建设工程通常指的是设备安装和装修、线路管道、建筑工程、土木工程等，涵盖了道路工程、水利工程、桥梁涵洞、电站、水库、港口、房屋与铁路等，其对工作有着较高的要求，并且也能产生较大的价值。针对部分仅具有简单结构、产生价值较小的工程项目，举例来说，企业建造临时设施以及居民建造自住住宅等，都不属于建设工程的范围，这些建造都不能用建设工程合同来约束。（三）合同的国家管理性强

　　因为我国的建设工程的标的物明确为不动产，其存在不可移动性，建设工程的标的物能够长时间存在，并且可以持续发挥作用，所以这会对国家与社会生活的方方面面都造成影响，和国计民生也存在一定关联［5］。同时，我国建设工程相关的法律法规上能够充分体现出浓重的国家管理型，已经出台了《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）《中华人民共和国建筑法》等相关法律，此外我国还制定了许多行政法规、部门规章、地方性规章、地方性法规等，这些法律法规都对建设工程合同作出了一定规定。由此可见，国家会对建设工程合同进行十分严格的管理与监督，对建设工程合同的干预色彩较强［6］。

　　（四）合同表现为要式合同

　　国家在管理监督建设工程的时候，要求建设工程合同在形式上必须得是书面方式，如果建设工程合同不采取书面形式，则该建设合同无法正式成立［7］。然而目前有些企业在没有确定书面形式的建设工程合同时，承包人却已经进行相关业务工作，按照《民法典》的规定，承包人已经履行了核心义务，而且对方也能够接受的，则能够判定该合同成立，相关行政主管部门则要求当事双方在规定时间内完成书面建设工程合同的补签。

　　二、建设工程施工合同存在的风险类型

　　索赔风险主要指的是工程在正式进行过程中，因不确定性因素造成的重大影响，从而致使索赔事件的出现，进而导致项目的实际工期与费用和合同当中约定的事项出现差异。索赔事件经常遇到的状况有：索赔要求和约定不符或是索赔时间超出法定期限；由于没有有效证据保存而无法达到索赔主张；由于合同缺乏明确的约定，而导致索赔缺乏有效的合同依据。

　　（一）工程价款调增而导致的风险

　　承包人在履行合同的过程中，经常会遇到工程设计变更的情况，设计变更会导致工程价款发生改变，但是因为合同缺乏严格的程序性条款，承包人有可能无法获取到因设计变更而引起调增的价款［8］。

　　（二）合同内容存在的风险

　　建设工程行业中经常会遇到合同内容存在风险的情况，一般情况下业主会邀请具有丰富经验的律师和工程咨询专家来进行合同起草，这有可能会在合同条款中隐藏部分对承包商的风险责任。同时又因为施工单位会在某种程度上受到业主的牵制，在签订合同时难以和业主进行平等的合同谈判，如此则会导致合同履行的风险有所增加，例如可能会出现工期要求过于紧张、进度款的付款比例明显降低等［9］。

　　（三）固定总价合同存在的风险

　　固定总价合同存在的风险主要是指由于工期拖延、投标报价不清晰、其他无法预料的情况而引起的风险问题，例如说由于设备和人工工日、主要材料、机械台班市场价格出现浮动，而引起工程建设成本出现改变所构成的风险，这会让施工企业的成本有所增加，导致合同的经济风险有明显增加［10］。

　　三、承包人承担全部风险的施工合同法律救济途径

　　（一）结合合同相对性，直接向转包人、违法分包人主张工程款

　　这个路径的法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第一款：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”据此，实际施工人可向合同相对方提起诉讼主张工程款。该救济路径的利处在于举证责任比较低，不需要对自己是承包人承担举证责任。该路径的弊处是法律没有规定挂靠情况下的承包人可以直接要求被挂靠单位支付工程款，尤其是在被挂靠单位没有收到工程款的情况下；与发包人进行比较，转包人和违法分包人的经济实力比较弱，有较大可能会因为资金困难，而致使实际施工人的工程款清偿的难度加大。

　　（二）实现合同相对性的突破，不依靠转包人、违法分包人，直接向发包人主张建设工程款

　　这个救济路径的法律依据也是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第一款：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”实际施工人可向合同相对方提起诉讼主张工程款。这个路径的利处是发包人具有比较强的经济实力，跟转包人和违法分包人比较，发包人清偿工程款的能力更强。而且该路径对承包人的配合度要求比较低。但该路径的弊处是实际施工人需要对自己是实际施工人承担举证责任，且实际施工人的举证责任较为严格；不能向发包人主张优先受偿权。

　　（三）发起代位权诉讼，向发包人主张工程款

　　这个救济路径的法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条：“实际施工人依据《民法典》第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”该路径的利处是发包人具有比较强的经济实力，发包人清偿工程款的能力高于转包人和违法分包人，不需要对自己是实际施工人承担举证责任；对承包人的配合度没有要求。但该路径的弊处是不能向发包人主张优先受偿权。

　　四、合同风险规避措施

　　（一）加强法律观念

　　目前我国建设行业的法律法规在不断完善，相关法律法规中对建设工程招标与合同管理都有明确的要求，所以建设工程承包方在进行合同签订前，需要对相关的法律法规进行认真阅读，并在合同中详细解释所签合同的标的、质量要求、计量标准、价款支付方式、合同履行地点、合同履行期限等内容，避免发生歧义，使得合同的可操作性与严密性得到有效加强。在合同签订后，承包方的项目部需要根据合同履行来制定风险控制方案，方案中涵盖了工期、安全、质量、造价、索赔、工程款支付和结算等内容，使得工程合同履行可以得到良好的风险控制。

　　（二）严格审查把关合同

　　在合同还未签订前，承包方需要对合同开展严格的审查把关，首先，要审查施工合同是否符合法律法规要求，业主的各项审批手续有无出现纰漏。其次，承包方需要对施工合同的完整性进行审查，审查合同文件与合同条款等有无出现纰漏。再次，承包方需要审查合同是否正确运用了示范文本。同时还需要审查合同双方是否有平衡的责任与利益，明确双方该如何制约。最后，承包方需要审查合同履行后可能会造成的后果，并制定补救措施。

　　（三）固定价格风险预防

　　承包方在报价当中需要避免工程量风险和价格风险错误发生。固定总价合同的风险较大，承包方需要有效明确报价的工程范围，尽可能细化工程设计，保存清晰、详细、完整的图纸。如果工程量比较小，工期比较短，则环境因素对工程所造成的影响较小，工程安排的合理稳定性有一定保障。如果工程结构与技术都比较简单，则风险会比较小，更方便进行报价估算。通常情况下工程投标期都较为宽裕，承包方能够进行详细的现场调查，并对工程量进行复核，对招标文件以及拟定计划进行有效分析。承包方需要关注报价工程量是否是准确数字，应当避免出现预估数字，如果业主表示不承担工程量清单中的数量，则承包方必须要对工程量进行认真复核，若招标文件当中缺乏工程量清单，则承包方需要结合工程图纸和信息来对工程量进行计算。此外承包方需要结合自身工程实践经验和调研结果，科学分类风险，并估算风险发生的概率，且估算造成损失的大小，将其纳入不可预见的风险费用中，再开展谈判。

　　（四）强化索赔管理

　　风险损失弥补的一种有效措施是索赔，通过索赔能够让合同价格得到有效提高，使得工程效益得到进一步增加。合同是进行索赔的重要依据，若想成功索赔，首先，要对合同内容有充分的熟悉，所以承包方需要组织现场管理人员来对合同文件进行学习熟悉。其次，要进一步强化合同管理，使参与工程建设的每一个人员都树立良好的索赔意识。由于缺乏证据的索赔是难以成功的，因此承包方还需要进一步强化文档管理，过程中需要有效采集和索赔相关的资料与数据。此外在索赔时需注意发出索赔通知书，若过了时效，则索赔也会失去效果。

　　（五）采取工程担保制度

　　工程担保制度是向第三方进行风险转移的一个重要法律保证。建设工程中需要对合同风险进行有效防范，此时可以采取工程担保制度。工程担保制度能够让业主行为得到有效规范，也能够让合同履约得到有效保证，在工程质量得到保障的基础上，实现工程建设的按时完成。所以在对建设工程合同进行管理的时候，可以科学引入工程担保制度，使得合同当事人的风险得到适当转移。此外因为建设工程存在工程量大、工期长的情况，而且工程会受到复杂社会条件与自然环境的影响，所以也可以通过索赔制度来进行风险转移。

　　（六）配备专业人员参与合同签订

　　承包方在签订合同的时候，应当配备熟悉和精通业务的人员来签订合同。通常情况下业主会起草大中型建设工程的合同，业主为了防止承包方索赔会特意聘请具有丰富经验的工程咨询顾问与法律专家来负责合同起草，这可以确保合同的高质量履行，合同当中可能隐藏了很多对承包方不利的风险责任条款，也可能会存在业主反索赔的条款。在这种情况下，承包方就需要配备专业的合同谈判人员，要求合同谈判人员懂得财务、估价、经营管理、法律、工程技术等知识，如此才可以确保承包方可以识别合同风险，使得双方合同谈判能够处在一种信息对称、智力均衡的状态，以此来实现合同风险的有效降低。

　　总结以上内容可知，建设工程承包方签订与履行合同期间存在一定的风险，承包方在合同风险当中可以通过合适的法律救济途径，并且可以通过加强法律观念、严格审查把关合同、强化索赔管理、采取工程担保制度、配备专业合同人员等策略，来有效规避合同风险，使得承包方的利益得到有效保障。

　　参考文献

　　［1］陈雁．加强建设工程施工合同管理有效防范工程承包法律风险［J］．法制博览，2023（7）：61-63.

　　［2］王玲．建设工程施工合同纠纷、风险管理及应对［J］．城市开发，2021（22）：82-85.

　　［3］孙建荣．建设单位施工合同风险预控研究［J］．建筑经济，2021，42（S1）：244-248.

　　［4］徐欢．浅议建筑工程施工合同风险的防范［J］．工程与建设，2020，34（4）：761-763.

　　［5］王英帅，张绥．发包人如何应对承包人基于不可抗力风险提出的工程索赔申请［J］．投资与合作，2020（7）：182-186.

　　［6］余家琪．建设工程施工承包合同关键信息数据分析在合同风险管理中的运用［J］．建筑施工，2019，41（7）：1375-1377.

　　［7］王芹芹．基于PPP模式下的轨道交通建设工程施工总承包合同风险管理研究［J］．城市建设理论研究（电子版），2019（6）：153.

　　［8］张承勇．施工总承包企业合同风险管理的几点建议［J］．低碳世界，2018（12）：262-263.

　　［9］刘高．FIDIC施工合同条件与《建设工程施工合同》关键条款比较研究［D］．成都：西华大学，2018.

　　［10］张洁．工程量清单计价模式下的施工合同审查研究［D］．昆明：云南大学，2018.