摘要：无效辩护制度是美国司法制度中的独特制度，是历史悠久的辩护权发展到一定阶段的产物，是被告人辩护权的重要保障。建立起无效辩护制度也许是今后提升律师行业业务水平的一项选择。本文将通过回顾无效辩护制度发展历程，总结出无效辩护的判断标准。最后与我国当下的司法实践结合，对我国是否可以移植美国无效辩护制度作出分析。

　　关键词：无效辩护；正当程序；程序性制裁

　　一、无效辩护的定义

　　无效辩护在美国法中的表述为“ineffective assistance of counsel”。从文义上来看，有无效辩

　　护的存在，意味着还有有效辩护的存在。“有效”与“无效”这一组暗含着利益增减的概念的作用对象是犯罪嫌疑人和被告人。因此，有效辩护的文义上的解释就是对增加或者维持被告人或者犯罪嫌疑人在刑事诉讼中的利益有积极作用的辩护，无效辩护就是减少被告人或者犯罪嫌疑人在刑事诉讼中的利益的辩护。

　　在前述的定义过程中，其实暗含了“有效”代表着好的、积极的，而“无效”代表着坏的、消极的意味，但这样的定义并不是一个明确的定义。无效辩护的概念十分复杂，概念是历史定义的，其未来的发展方向就蕴藏在其历史脉络中。[1]

　　现代意义上的律师辩护权起源于英国。在近代资产阶级革命的浪潮中，辩护权随着启蒙思想家针对中世纪纠问式诉讼的批判而重生。同时自由、平等、人权等价值的提出，也促使着辩护权概念的发展，同时欧陆国家的启蒙思想也影响着同时期英美法系国家。因此，英美法系国家走上了以陪审团为代表制度的对抗式诉讼的道路。无效辩护制度的目的始终都是围绕着被告人的权利保障，其保护的对象始终是被告人的辩护权。综上可以得出：无效辩护是指在刑事诉讼的过程中，由于辩护人的无效辩护行为损害了辩护人的合法辩护权，则被追诉人可以此为由提出上诉，经过法院审理，如果法院认定为无效辩护，则撤销原判决发回重审。

　　二、无效辩护的判断标准

　　美国无效辩护的证明标准通过数个典型案例所确立，经历了“闹剧和笑柄”标准、称职标准和双重证明标准的发展。到今天，美国最高法院大法官又对无效辩护制度提出了反思。

　　(一)迪某诉韦某案

　　1945年，联邦哥伦比亚特区巡回上诉法院在迪某诉韦某案中采用了“闹剧和笑柄”标准，随后被其他法院所采纳。“闹剧和笑柄”的具体内容是只要律师的辩护行为没有使得庭审十分荒诞，法官仍然可以从庭审中获得有效信息，法院就可以认定辩护律师为被告人提供了有效帮助。当刑事诉讼变成一场嘲弄司法的戏剧并且使法官的良知受到震撼时，法官就可以认定律师的辩护行为是无效辩护。

　　“闹剧和笑柄”标准并未从辩护人辩护行为来设立，而是从整个庭审的有效性来判断是否产生有效的辩护。例如，辩护律师在法庭上处于睡眠状态、酗酒状态都没能将其认定为无效辩护行为，因此该标准对辩护权保障的作用微乎其微。[2]

　　(二)麦某诉理某案

　　由于“闹剧和笑柄”原则的“主观化”标准、证明难度较高，法院也逐渐摒弃了“闹剧和笑柄”标准，在麦某诉理某案中，联邦最高法院设立了“合理胜任标准”作为无效辩护的证明标准。被告人想要证明其得到的律师辩护是无效的，首先必须证明他的律师是没有能力或者资格的，然后还要证明他所接受的辩护是不被其他律师所认可的，确实减轻了被告人的证明责任，但是关于合理方面的证明还是处于模糊状态。

　　(三)斯某诉H州案

　　斯某在10天内实施了刺杀、拷打、绑架、重伤谋杀未遂、敲诈未遂和盗窃，后因共同犯罪被警方逮捕，其选择自首并积极承认罪行。斯某承认了犯罪以及拒绝陪审团审判让辩护律师感觉毫无希望，于是改变了原计划进行的辩护。斯某在死刑判决做出以后，选择向州法院上诉，他主张自己处于极大的精神压力之中，患有精神疾病，并且他可以提交品格证据，提供他周围人的签名书，证明他是一个善良的人。并且主张他的辩护律师提供的辩护是无效的。他认为：第一，辩护律师没有提出延期审理，从而为量刑程序做出充分准备；第二，没有申请对被告人做精神病鉴定；第三，没有调查品格证人，提交品格证据；第四，没有审查医学专家作出的报告，并交叉询问。州法院在上诉中并未支持上诉人的请求，于是被告人向联邦第五巡回法庭上诉。

　　在判决书中，最高法院进行了层层论证。法院认为律师的作用就是在对抗式诉讼中保护被告人，使得对抗式诉讼真正、有效地运转。然后重申获得律师辩护的权利在宪法上的依据来源于《美国宪法第六修正案》。接着又提出了《美国宪法第六修正案》的目的是维护正当程序。正当程序最直接的目的就是保障宪法上规定的公民获得公正审判的权利。最终，美国联邦最高法院就此提出了判断，被认定为无效辩护必须是辩护行为没能发挥出正当程序的功能，影响了公正审判的实现。接着，大法官提出了被告人主张其律师辩护存在严重缺陷必须满足两个条件：第一，被告人必须证明律师的辩护行为是有缺陷的；第二，被告人必须证明律师的行为导致被告人被无效的辩护剥夺了被公正审判的权利。这种标准被称为“双重标准”。

　　三、无效辩护制度的反思

　　(一)2019年加某诉A州案

　　2015年初，上诉人加某因受到刑事指控，从而签署了控辩协议，控辩协议中约定，加某放弃上诉权。随后加某要求律师帮助其上诉，但其律师并没有提交上诉书。因此，加某以其律师未提交上诉书属于无效辩护为由提起了上诉。而后，A州上诉法院和高等法院均维持了原判，美国最高法院最终对该案作出了判决。

　　(二)对无效辩护制度的支持

　　此案中，索托马约尔大法官援引了“斯某诉华某案”中的“双重标准”。双重标准要求被告人必须证明：第一，律师的辩护行为未能达到合理的客观标准。第二，律师的缺陷表现对被告造成了损害。索托马约尔大法官援引先前判例指出：辩护人提交上诉状应当是一种程序性的工作，并不涉及诉讼策略的选择，这种行为属于对被告人诉讼权利的忽视和侵犯。

　　索托马约尔大法官认为控辩协议中约定不得上诉的内容不能禁止约定以外的权利，所以提交上诉书不一定会违反控辩协议。并且决定是否上诉的权利应当是被告人所享有的权利。因此，律师的缺陷表现剥夺了被告应该拥有的上诉的权利，因此律师提供的辩护是无效辩护。可以看出，索托马约尔大法官的裁判基本上还是对斯某案件的沿袭。

　　(三)对无效辩护制度的反思

　　托马斯大法官认为，律师已经阐述了为什么不上诉的原因，即“加某接受了辩诉交易后的判决结果”，以及“法院审理案件可能有必要对其作出更严厉的判决”。除非：第一，被告想要提请的权利主张没有在辩诉交易时放弃；第二，符合《联邦刑事诉讼规则》第十一条规则(b)(2)条款的内容，即辩诉交易缺乏自愿性；第三，公诉方或者法院没有遵守合法的辩诉交易。

　　托马斯大法官继续论证，此案中律师的表现没有缺陷。第一，大法官援引斯某案件判决书的判决意旨，认为没有规则可以解决辩护人所面临的各种考验，因此审查律师的行为必须高度谨慎；第二，托马斯大法官指出，加某上诉是毫无意义的，没有必要的。并且托马斯法官还认为，是否上诉不能证明有效辩护，即使上诉，被告人也可能以上诉为由主张无效辩护。其次加某也没有因律师拒绝对判决提出上诉而遭到损害。然后，如果律师提起了上诉，那么控辩协议就会无效，公诉方会增加其他罪名的指控，并且之前所作的有罪答辩会成为对被告人不利的证据。因此，律师的表现是没有缺陷的，也没有造成被告人受到损害。律师试图避免损害委托人利益的行为却被判断为具有缺陷或造成损害，这是违反逻辑的。

　　(四)无效辩护制度的缺陷

　　无效辩护不是完美的，并且在实践中产生了大量的争议。第一，法官过于轻易地支持无效辩护，这样的行为会破坏刑事判决的终局性效力。法官轻易认定无效判决，则会进入重审程序，又会经历复杂漫长的诉讼程序，消耗大量的司法资源。并且大量的被告人以无效辩护为由上诉成功，那就会让一审判决处于尴尬境地。从而律师也不会在一审程序中尽力履行自己的勤勉义务。第二，公诉方对之后被告人能够轻易地上诉有了很强的预期之后，则更不情愿提出从宽的控辩协议。第三，能够轻易被认定为无效辩护，律师在辩护时会考虑更多的因素，则律师工作时的自主性会被消减。例如，过低的证明标准会导致法院可以轻易对律师的辩护行为进行吹毛求疵的审查，从而导致律师无效辩护的概率大增，律师辩护会偏向选择保守的方案，法院的裁判态度在很大程度上左右了律师的辩护策略，影响辩护的独立性。[3]

　　四、我国建立无效辩护制度的分析

　　(一)现实需要

　　虽然无效辩护制度存在一些缺陷，但是我们依旧可以吸取借鉴美国法上关于无效辩护制度的有益的内容。并且我国当下的司法实践都为无效辩护制度或者类似无效辩护制度的建立提供了制度条件。

　　1．庭审实质化改革

　　党的十八届四中全会明确提出了推进以审判为中心的诉讼制度改革，即实现庭审的实质化。2016年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》，明确了庭审实质化改革的基本目标，效果之一就是在职权主义的诉讼模式下，提高了当事人主义的因素。但是对辩护人业务能力的要求也会越来越高，这些因素都将使得我国越来越需要无效辩护制度来对被告人的有效辩护权进行保障。

　　庭审实质化改革中，为规范庭前会议，在庭前会议阶段控辩双方就可以展示证据，确定焦点证据；并且还能归纳控辩双方争议的焦点，辩护人还能申请非法证据排除。对辩护人的业务水平提出了更高要求。同时还规定，证据都应当在法庭上出示，依法保障控辩双方的质证权。控辩双方对证人证言有异议，人民法院认为证人证言对案件定罪量刑有重大影响的，应当通知证人出庭作证。必须坚持法官调查原则，裁判法官必须亲自对证据进行审查，从而保障裁判结果形成于法庭。

　　2．刑事案件辩护律师的全覆盖工作

　　在最高人民法院、司法部印发的《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》第二条第三款中，实际上将法律援助辩护的范围扩大到其他适用普通程序审理的一审案件、二审案件、按照审判监督程序审理的案件，被告人没有委托辩护人的情形。适用简易程序、速裁程序审理的案件，被告人没有辩护人的，也会提供值班律师的法律帮助。但是，在律师辩护范围扩大的情况下，必然使相当一部分被告人享受了质量不合格的辩护，这就造成了委托人对自己的辩护律师不满的情况。有学者曾做过实证调研表明，有大约接近一半的刑事被告人对自己的辩护律师不满意，在不满意的原因中，三分之一的被告人对辩护律师的庭审表现不满意是因为律师辩护水平较低，此时无效辩护制度的作用就体现出来。通过程序性制裁，对无效的辩护确认无效，将案件发回重审，能够促使律师辩护质量的提升。

　　3．认罪认罚制度写入《刑事诉讼法》

　　2018年，我国《刑事诉讼法》的修订确立了认罪认罚从宽制度。该制度是一种权力型设计，其有效运行的基础就在于控辩平衡，平衡之后才有协商的地位和空间。而获得辩护人的有效的法律帮助是实现控辩平衡的关键。[4]

　　从《人民检察院刑事诉讼规则》第二百九十六条的规定来看，在认罪认罚案件中，公诉人主要会从犯罪事实、罪名及适用的法律规定，从轻、减轻或者免除处罚等从宽处罚的建议、认罪认罚后案件审理适用的程序意见，以及其他需要听取意见的事项来办理认罪认罚案件。对应的律师也要从这几个方面来进行辩护，因为适用认罪认罚程序之后，要求律师阅卷更加细致，并且与检察官的沟通更频繁，要和检察官面对面地作出更多的辩护。

　　(二)可行性分析

　　我国《宪法》第一百三十条规定，“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。被告人有权获得辩护。”与美国相比，我国属于大陆法系国家，在适用法律时没有英美法系法官那样强大的自由裁量权。并且从大陆法系国家传统来看，关于无效辩护的判断，更侧重从整体司法体制方面来判断。欧洲学术界认为，要让辩护有效，应当有良好的立法和司法环境，有效辩护是由诸多因素和条件所共同达成的综合效应。有效刑事辩护是获得公正审判不可或缺的一部分，这不仅要求保障获得法律援助的权利，而且要求与之适合的立法、程序环境以及组织结构，这样才能确保有效辩护。[5]

　　并且，美国无效辩护制度的基础是宪法，其上诉的依据也是违反宪法，由于我国尚未建立违宪审查，被告人提起上诉也不可能是基于宪法性的辩护权受到损害。二审或者再审法院也不可能因为律师的无效辩护行为而作出判决。所以建立像美国那样基于宪法的无效辩护制度是不现实的。

　　五、结语

　　辩护律师的首要目的就是确保控辩平等，实现程序正义，达成消极的实体正义。必须承认的是，我国目前的刑事辩护律师的水平参差不齐，立法上、司法上对被告人有效辩护权的保障也不够充分。而无效辩护制度可能为这一问题的解决提供一条有效的途径。通过适用无效辩护制度，对律师无效的辩护行为进行程序性制裁，情节严重的，将会导致撤销原判，发回重审。然而，在我国单靠建立无效辩护制度并不一定能够实现有效辩护，因为有效辩护权要想真正得以贯彻落实，还需要其他一系列配套措施的完善。

参考文献

　　[1]卡尔拉伦茨．法学方法论[M]．陈爱娥，译．北京：商务印书馆，2003：73．

　　[2]杨杰辉．无效辩护制度的正当性与建构[J]．时代法学，2019，17(5)：68-69．

　　[3]初殿清．美国刑事上诉程序述评[J]．刑事司法论坛，2009(00)：202-215．

　　[4]易延友．刑事诉讼法——规则原理应用[M]．北京：法律出版社，127；126-130．

　　[5]申飞飞．美国无效辩护制度及其启示[J]．环球法律评论，2011，3(5)：142-150．