摘要：现如今，背信行为发生率越来越高，需要增设背信罪对其加以规制。本文首先对背信罪的核心概念进行界定，进而指出其特征，其次分析中外背信罪的立法现状，再次对增设背信罪进行必要性之探究，分别分析现存的赞成论与否定论，并抒发个人观点，最后通过借鉴德日的相关立法，对背信罪进行立法构想，对背信罪的罪名、构成要件、章节选择以及法定刑等进行设计。

　　关键词：普通背信罪；赞成论；立法设计

　　现如今，随着经济的发展，越来越多的专业性事务都委托给专业人士或者机构处理，而有时候被委托人受利益的驱动违背诚信行为，使委托人遭受巨大损失。如今世界上只有日本和德国对背信犯罪做出了较为明确的规定，而我国只有两个以“背信”开头的特殊背信罪，已经无法处理现实生活中越来越多的背信行为，亟需增设一个包含所有背信行为的普通背信罪。

　　一、普通背信罪概念与特征

　　(一)普通背信罪概念

　　自改革开放以来，我国在经济方面的犯罪愈来愈多，其中以背信方式犯罪的也如雨后春笋般崛起。但是我国并没有给予太多关注。受苏联法律理论的影响，我国1979年《刑法》和1997年《刑法》在背信罪这方面均处于空白。[1]

　　背信罪从出现至今，在各国都得到了一定程度发展。在刑事法典中规定有背信罪的典型国家有德国、日本、俄罗斯等，其中该罪在德国和日本成为独立的罪名。在《德国刑法典》中，背信罪是指在法定条件下为委托人处理事务时，对委托人的利益和财产造成重大损害的行为。《日本刑法典》将背信罪规定为：背信罪是指行为人为本人处理事务的过程中，以损害本人利益或者为第三人谋求利益为目的，背弃本人对其信任，从而使委托人的利益和财产遭受巨大损害的行为。

　　笔者通过查阅有关国家相关文献发现，普通背信罪的概念和成立要件并不统一，但是能根据已有观点大致分析出背信罪的核心概念：背信罪是指为他人处理事务的人背离委托人的信任，实施了违反信任的行为，致使他人财产受到损害。[2]

　　(二)普通背信罪特征

　　1．背信行为是“为他人处理事务的人”[3]。行为人必须具有相应的义务，同时在为他人管理事务，行为人既可以是自然人，也可以是法人。这里的“他人”并无特殊的限制，可以是自然人，法人，甚至包括国家。此处的“事务”涉及的是财产方面的事务，处理非财产性事务而导致的财产损失在现实生活中不常见，且处理的必须是他人的事务。

　　2．该罪违背了“内部信任”。该“信任”是委托人与被委托人之间的内在的信任关系，该“内部信任”要求被委托人尽最大可能地为本人争取利益，禁止做出违背诚信义务的事。

　　3．该罪是一种财产犯罪。背信罪一般涉及的主要是数额较大的财产利益，如果本人没有丧失数额较大的财产，也不会对他人失去信任。设置此罪即是为了保护委托人的财产利益。因此，普通背信罪是一种财产犯罪。

　　二、我国增设普通背信罪必要性之探究

　　(一)赞成论与否定论之争鸣

　　1．赞成论。背信罪的赞成论以张明楷教授为代表，他认为应该在我国的《刑法》中单独设立背信罪，其理由是：(1)背信罪属于传统性犯罪，其渊源可以追溯到1910年的《大清新刑律》。(2)背信罪具有严重的社会危害性。它符合犯罪的本质特征，应该被规定在《刑法》中。首先，它破坏了信任关系，极大损害了委托人的利益[4]；其次，它阻碍了经济的发展，扰乱了市场经济秩序。(3)我国各种市场主体利益的平等需要一定制度的支撑。因为我国对公有财产和私有财产的保护存在不平等现象，因此需要增设背信罪来平等保护市场主体的财产。(4)背信罪的增设可有效与行政法中关于背信行为的规定相衔接。(5)近年来，背信行为越来越多，然而却没有相应的背信罪。

　　2．否定论。背信罪的否定论以刘明祥教授为代表，他认为根本没有必要在刑法中单独设立一个背信罪，其理由是：(1)我国现行《刑法》中已有很多关于背信的罪名，可以对相关背信行为作出回应，它们分布在不同的章节当中，只不过没有加上“背信”两字而已；(2)我国现有的职务犯罪、业务犯罪可以囊括许多出现的背信犯罪，不能囊括的是发生在日常生活中、破坏信任关系的那些背信行为，但是其危害程度并不高，不需要作为犯罪处理；(3)背信行为的对象广泛，而且社会危害程度不同，如果只设立一个普通的背信罪难以对众多的背信行为进行规制，这会使得法官的自由裁量权过大，会使得背信罪沦为“口袋罪”；(4)增设一个独立的背信罪之后，会出现与侵占罪难以区分的问题。

　　以刘明祥教授为代表的否定论虽然也具有一定的合理性，但是从现实来看，否定增设背信罪的观点还值得商榷。例如理由的第一点，《刑法》中相关罪名确实可以包含一些背信行为，但是我国现有的背信罪名只是特殊的背信罪，它所要求的主体具有特殊性。[5]随着私营、民营企业的发展壮大，各类市场主体要求自己的财产能够被平等保护。然而，我国却没能很好地做到这一点。(二)增设普通背信罪之我见

　　1．增设背信罪之必要性。首先，增设背信罪有利于市场经济的发展与稳定。背信罪是属于财产类的犯罪，每年我国财产性的犯罪都是有增无减，因此可以说，背信行为的发生具有一定的必然性。其次，背信行为具有严重的危害性。背信行为不仅严重侵犯了他人的财产权，给他人造成了财产上的损失，还具有极大的社会危害性。最后，民事和行政手段已不能规制背信行为，需要刑法的介入。背信行为是由民法和行政法所规制的，企图用民事和行政手段来维护委托人的财产利益、惩罚行为人的背信行为。刑法作为社会利益的最后一根救命稻草，如果民法和行政法能够有效规制背信行为的话，就不需要刑法的介入了。但是，反观其下，并没有像我们所预期的那样，背信行为的发生如洪水般向我们涌来，委托人往往会遭受巨大的损失。所以，在《刑法》分则中增设背信罪的时机显然已经成熟，背信罪的增设可以提高行为人犯罪的成本，预防和惩罚犯罪人的行为。

　　2．增设背信罪之可行性。首先，背信罪在世界范围内属于传统性的犯罪，一些国家的背信罪已延续了一两百年，在此期间，这些国家对背信罪已经有了一定的研究基础和实践经验，完全可以为我国所借鉴。随着全球化的发展，各国之间的信息交流越来越畅通，各国学者们可以相互交流，我国虽然还没有单独增设背信罪，但是我国学者早已经提出要增设背信罪，也对背信罪有了一定的认识，形成了一定的理论基础。其次，背信行为具有刑事可罚性。[6]刑法的“谦抑性”特点决定了刑法作为最后一个角色登场，因此并非所有的行为都需要刑法的干预，只有需要保护的法益特别重大，在极尽努力使用一切手段仍不能解决问题时，刑法才会介入。背信行为违背了人与人之间的信任关系，同时违背的也是社会的公共意志，它已经超出了民法所调整的范围，并不是简单的民事行为。[7]因此，背信行为应该由刑法规制。

　　三、增设普通背信罪的立法设计

　　近年来，我国国内的失信行为越来越多，我国对失信行为的刑法规制方面的体现是设立了背信罪，但这是针对特殊的背信行为，目前，我国仅有两个以“背信”开头的特殊背信犯罪，一个是背信损害上市公司罪，另一个是背信运用受托财产罪。我国对特殊背信罪进行处罚在很早之前就已经规定了，但由于我国对于普通的背信行为引起的犯罪还不够重视，所以我国目前还没有设立普通背信罪。但是，随着时间的推移，随着社会经济的发展，越来越多的背信行为被发现，已有的背信罪不能完全包含现在发生的背信行为的范围，因此，对于普通背信罪的设立已刻不容缓。对于背信罪的处理，本文观点如下：

　　(一)普通背信罪的构成要件

　　在客观方面，由于背信罪是行为人基于一定的合法关系，为他人处理事务时，背离了委托人对行为人的信任关系，做出违背诚实义务的行为，进而使委托人遭受损失。因此，本罪的行为主体为“为他人处理事务的行为人”中的行为人，要求具有完全的民事行为能力，因为这类罪需要双方主体的交易。行为主体除了包括自然人外还应该包括单位。例如，在市场经济中，为了本单位的利益或者以本单位的名义为本单位的全部或大多数成员谋取不正当利益，而不顾他人对自己的信任，没有从他人的利益出发以致损害了那个信赖自己的人。本罪的行为对象为“他人的事务”，而非自己的事务，事务包括财产性事务和非财产性事务。而该事务仅指财产性事务，因为背信罪所侵害的法益为财产性事务。[8]而且该事务既包括一般性事务，也包括特殊性事务，诸如背信损害上市公司、出售国有资产等特殊客体的事务。本罪的行为内容是为他人处理事务时，背离了委托人对行为人的信任，做出违背义务的行为，最终给委托人带来财产上的损失。因此可以知道，行为必须发生在为委托人处理事务的过程中，行为必须基于委托人对行为人的信任，而且该行为人没有从委托人的最大利益出发。

　　在主观方面，主要涉及主观罪过和主观目的两方面。过失不构成背信罪的罪过形式，因此该罪的主观罪过为故意，即行为人明知道自己的行为违背了信任关系并且明确意识到其行为必然会给委托人带来损害。该罪的主观目的不以行为人有加害和谋利为目的，而只要因行为人的行为给委托人造成了损失这一客观事实。

　　(二)罪名选择及章节选择

　　1．罪名选择。从古到今，我国学者将国外关于背信罪的罪名翻译成“背任罪”“违背任务罪”或者“背信罪”，虽然这些名称的含义没有太大的差别，但是大家普遍称普通的背信罪为“背信罪”。我国《刑法》目前只有两个规定的特殊背信罪，因为目前我国正式规定的两个特殊背信罪中都含有“背信”两个字，所以普通的背信罪命名为“背信罪”最为合适不过了。另外，选择“背信罪”这个罪名，通俗易懂，比较容易被大众理解和接受。

　　2．章节选择。对于背信罪是应该纳入《刑法》分则第三章还是第五章这个问题，学者们对此产生了一些小争议，我国《刑法》分则的第三章为破坏社会主义市场经济秩序罪，第五章为侵犯财产罪。[9]一般来讲，侵犯财产罪是指行为人故意非法地将公私财产据为己有，或者故意对财物进行毁坏的行为。普通背信罪在构成要件上与侵犯财产罪大致上是相符的，而且其他国家和地区均将背信罪归在侵犯财产类犯罪中。因此将其设置在第五章中是比较合理的，这也是大多数人所持的观点。《刑法》中罪名的排放一般依据的是危害程度的大小，背信罪与抢劫罪和诈骗罪的社会危害性相差不大，所以背信罪作为财产类的犯罪应与抢劫罪、诈骗罪规定在一起，根据危害程度的大小，建议将背信罪放置在诈骗罪之后。

　　(三)法定刑的设置

　　1．刑种。首先，背信罪所适用的刑种应该排除死刑和无期徒刑。背信罪属于非暴力性质的犯罪，其危害程度远低于抢劫、杀人等具有危险性的暴力犯罪，因此，对于背信罪不必使用死刑和无期徒刑这样严厉的惩罚。建议以修正案的方式将背信罪纳入《刑法》条文中，不建议对背信罪处比较严厉的刑罚，建议起点刑设置为罚金刑。其次，普通背信罪应并用自由刑与罚金刑，因为背信罪的经济性利益比较突出，所以自由刑和罚金刑是比较适合背信罪的。自由刑是剥夺犯罪分子人身自由的一种刑罚，可使其为自己的行为承担责任，也为其再次犯罪起到了预防作用。罚金刑也可起到惩罚、预防犯罪的作用。

　　2．刑度。背信罪会造成委托人的财产损失，严重的会损害委托人的人身利益，降低彼此信任度，长此以往，会造成社会混乱。背信罪的社会危害程度相当于盗窃、诈骗、抢夺等犯罪，因此背信罪的刑度可以比照盗窃，诈骗和抢夺等罪名的刑度，根据行为人对委托人造成损失的程度来决定每一档的法定刑。一般大多罪名都会分三档，以三年为一档，因此，被背信罪可分为三档，分别是三年以下，三年到十年，十年以上。

　　(四)具体条文设计

　　由以上叙述可以总结出，背信罪的具体条文可以有如下设计：例如可以《刑法修正案》的方式，将背信罪纳入到《刑法》第五章中，并参照其他考量因素，试对背信罪条文提出立法构想：行为人在为他人处理财产性事务时，违背了与委托人之间的信任关系，使委托人财产遭受损失，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或单处罚金；如果构成严重的财产损失或者对他人的人身利益构成伤害，判定三年到十年的有期徒刑和罚金；犯罪行为导致的后果特别恶劣、不能挽回的情况下处以十年以上的有期徒刑和罚金。[10]

　参考文献

　　[1]杨海．论背信罪及其在我国刑法中的增设[D]．上海：华东政法大学，2015．

　　[2]周丹．我国背信犯罪立法完善问题研究[D]．蚌埠：安徽财经大学，2015．

　　[3]虞慧宁．背信行为刑法规制研究[D]．杭州：浙江工商大学，2020．

　　[4]王骏．论增设普通背信罪[J]．河北法学，2018，36(12)：88-101．

　　[5]胡冰雯．增设普通背信罪研究[D]．重庆：西南政法大学，2019．

　　[6]顾梦桃．我国背信罪的立法研究[D]．沈阳：沈阳师范大学，2017．

　　[7]王晓聪．论增设普通背信罪[D]．沈阳：辽宁大学，2021．

　　[8]张明楷．关于增设背信罪的探讨[J]．中国法学，1997(1)：67-73，112．

　　[9]陈玲．背信犯罪比较研究[D]．上海：华东政法大学，2010．

　　[10]陈宇宙．我国增设普通背信罪研究[D]．武汉：华中科技大学，2019．