摘要：随着我国支付手段的逐渐丰富，作为人类历史上最为原始的交易媒介的实体货币在交易所处的地位已经今非昔比，这种情况，不单单是人类科技发展的成果，更是网络发展所带来的必然结果。近些年犯罪分子偷换收款二维码，顾客购买商品付款时却将货款付给了犯罪分子的账户，如此简单的案情却在定性上存在着种种纷争，究竟是盗窃还是诈骗的争论此起彼伏，那么由于什么因素导致这种行为的定性出现偏差呢？在面对传统的诈骗罪和盗窃罪的区分时，即使是没有系统学习过刑法的人也可能论述得头头是道，但在解释偷换二维码行为这一事实的定性上时，如果仅仅采用为我们所熟识的传统理论进行三段论，必然会产生就如盗窃罪是否以秘密性为必要条件，这种经典问题必然产生分歧。所以结合偷换二维码行为在盗窃罪和诈骗罪中找到一个更加严密的符合刑法学逻辑推理要求的界限，显然是必须的。

　　关键词：偷换二维码；诈骗行为；盗窃行为；错误意思；表示

　　偷换二维码的行为在本质上是将商家收款的途径以及顾客的付款途径共同指向的二维码进行偷换，其实质上是改变了支付过程的终端，商家没有使行为人收款的意思，顾客也没有向行为人付款的意思，由此可见利用客观存在的且短时间内难以区分的错误二维码，使商家以及顾客均产生错误认识这一关键环节，使商家误以为收到顾客的货款，顾客误以为货款进入商家账户的这一事实。将这一事实进行逻辑推理，我们可以得出这样的事实结构：行为人采取行为使受骗人(顾客)自愿转移财产，受害人(商家)自愿免除债务，行为人最终平和获取财务的这一结构，相对于盗窃罪的行为结构：行为人以平和手段在被害人非自愿的情况下平和地获取财务，更符合诈骗罪的构成要件。

　　一、诈骗说

　　在对偷换二维码行为定性时存在诈骗说与盗窃说的分歧，在其中的诈骗说内部又存在一般诈骗说、三角诈骗说以及双向诈骗说和新型三角诈骗说的争端，在盗窃说中存在盗窃货款说以及盗窃债权说的，就其中的争议现进行逐一分析。

　　1.一般诈骗说内部的争议。诈骗说内部分为一般诈骗说、三角诈骗说、双向诈骗说以及新形态三角诈骗说，这几种学说就如其他的刑法学学术争议一样，对某些特定情形可以很好地进行适用但总会有其他情形无法完全单独采取某一学说就能全部适用。

　　(1)一般诈骗说。一般诈骗说是指以行为人通过偷换二维码的行为使顾客产生错误认识，误以为被偷换的二维码是商家的二维码进而扫码付款，也就是说无认识错误则不会产生此行为。该说认为顾客是受骗人的根据在于，如果顾客知道真相，就不会扫二维码，行为人就不会得逞[1]。该说虽然清晰明了，但是显然扩宽了“错误”的内涵，诈骗罪作为财产类犯罪是属于危害财产权益的犯罪，所以该罪的目的是保护财产的所有，显然并不是财产所有人自由处分其财产的自由意志，诈骗罪绝非一般的、直接的去保护被害人对于财产的支配自由。一般诈骗说将错误的产生归结为顾客认识错误这显然是不合理的，在判断顾客是否产生错误时我们绝对不能忽略另外一个重要的事实，那就是顾客付款的目的是什么，刑法

　　并不是冷酷的公式，其产生的目的是要服务于现实生活的，交易目的这一民法上的概念是需要在这一问题上得到引用的，这也符合民刑交叉解决现实法律问题的大趋势。在交易目的这一概念引入其中后，我们可以得出这样的结论：如果要让顾客承担最终损失，则需要认定交易目的没有达成，货款并没有进入商家指定的账户，顾客构成不当得利，应当返还所获得的不当得利，相反如果认为交易达成则将更多的责任分配给商家，由商家承担最后的损失。有学说认为顾客基于错误支付，最终没有将货款支付到商家指定的账户，交付行为也就是扫码付款的这一行为未能实际履行合同义务中支付货款的义务，因此是一种客观损害，商家遭受的这种损害是基于顾客不当得利造成，可以通过民事诉讼来追索[2]。

　　(2)一般诈骗说存在的误区。一般诈骗说认为从诈骗罪的构成要件结合案件来看，“行为人调换二维码冒充商家的二维码的欺骗行为”——顾客误以为是店家二维码而陷入错误——顾客扫码支付处分了财产——行为人获得财产。这恰恰是诈骗罪的行为构造。[3]但是通说认为诈骗罪还应该包含“被害人遭受财产损失”。[4]在偷换二维码行为中遭受财产损失的到底是顾客还是商家是区分一般诈骗和三角诈骗的关键。一般诈骗说的观点似乎并不关注谁是最终的受害者，而认为刑法中的受害人是“合法权益为犯罪行为直接侵害的人”。至于最终的损失到底谁来承担问题，不是刑法对犯罪行为定性的范畴。“合法权益为犯罪行为所直接侵害的人”这一概念被一般诈骗说用来界定受害人，将诈骗罪中的处分人直接等同于受害人，这样的观点否认了处分人和受害人相分离的可能性，将财产权主体视为“间接受害人”，否认了其在刑法评价中的意义，进而否认了三角诈骗的独立意义。[6]在财产损失的认定上，一般诈骗说采取的是形式的个别财产说，这一学说主张，无欺诈行为则被骗人不会支付财务，因此，被骗人因行为人的欺骗行为而丧失该财务的使用、收益、处分等本权的事实机能[7]。支付货款这一环节仅仅成为了行为人为达成非法占有财产实现诈骗目的的手段，至于是否有对价关系根本不会影响到诈骗罪的成立。这一学说不仅仅扩大了诈骗罪的惩罚范围还将财产与财产权人交易目的、自我价值实现等割裂开来。

　　2.三角诈骗说。三角诈骗是指是指，在偷换二维码行为中将被骗人归为顾客，将被害人归为商家，实质上将被害人与被骗人相区分。如果采用这一学说将被骗人和被害人进行切分并分别进行界定，这样就可以弥补一般诈骗说的短板。首先行为人偷换二维码行为创造了一个虚假的事实，使顾客和商家产生错误认识，基于此顾客支付货款，商家提供服务，最终导致行为人获得利润而商家遭受损失。顾客被冒用的二维码欺骗处分了本应属于商家的钱款，造成商家损失。在三角诈骗中被害人应当是财产被处分的人，但是如果这样认为的话，顾客实质上处分的是自己账户中的钱款，即使应当转给商家，但在转移给商家之前顾客仍然是钱款所有人，难以认定商家是被害人。所以一般的三角诈骗是难以应用到二维码诈骗案中的。

　　3.新型三角诈骗说。新型三角诈骗认为，处分人处分的财产由被害人所有这一点并不重要,因为并不会改变被骗人、受害人以及行为人的地位，首先被骗人在民事交易过程中负有交付货款义务并且按照受害人指定的方式付款，不过最后被害人未获得贷款并且根据民法有关规定丧失了再次请求货款的权利。但是新型三角诈骗认为被害人有权处分被骗人的财产显然是不合理的，因为在被骗人和被害人是基于合同关系，自认不涉及被害人有权处分被骗人财产的问题，因为这种关系是民事交易而非债权债务关系。其次，新型三角诈骗在责任分配上更多地将责任归结为被骗人顾客，其原因在于将财产认定为诈骗的对象，显然是违背民事交易原则的。最后，新型三角诈骗的实质已经是将被害人和受害人分离，这与一般的三角诈骗已然不同。

　　二、以债权实现为犯罪对象的诈骗说

　　在采用偷换二维码的方式进行诈骗的这一行为中，诈骗对象究竟是什么，在二维码诈骗行为中，商家收款码其实质上与某些商店里的自助收款是相同的，其实质上是为了使顾客和商家同时产生一个错误的认识，即便顾客处分财产的行为和商家提供服务的行为本身没有瑕疵但在结果上，商家未获得顾客支付的财产，而这份财产本质上是商家应获得的债权。债权作为财产性利益是可以成为财产的处分对象。在偷换二维码诈骗行为中，行为人通过偷换二维码获得了商家的债权，只不过形式上为财物，这种情况下就是所谓的以债权实现为诈骗对象的诈骗说。

　　三、盗窃说及争议

　　偷换二维码行为中，由于顾客是自愿支付的货款，并不存在盗窃罪中违背其意思转移财物的行为，因为顾客不应被视为被害人，因此盗窃说认为商家是盗窃行为的受害人。

　　1.盗窃货款说。在偷换二维码行为中，行为人的行为与我国刑法中规定的盗窃罪在构成要件上是相符合的，商家的二维码可以抽象认为是商家的收银柜，行为人秘密偷换二维码的行为可以视作将商家收银柜进行偷换，使顾客支付的货款进入被偷换的收银柜以达到盗窃的目的。但是这一说法是存在漏洞的，关于盗窃罪的客观构成要件是否必须包含秘密这一条件显然是存在争议的，因为在诈骗罪的构成要件中，通说认为，诈骗罪的客观方面表现为“用虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法，骗取公私财物”[8]。其中隐瞒真相、虚构事实等手段既可以通过公开方式又可以通过隐秘的方式进行。在盗窃罪中的秘密窃取是指转移财产时为秘密窃取，至于其他阶段其他行为是否具有秘密性并不影响罪名成立，而在偷换二维码行为中，真正造成受害人损害的行为直接归结于偷换二维码的行为显然缺乏必然性，因为其行为并非针对的对象是商家账户，而是顾客转账的行为，所以，如果按盗窃罪论处的话，秘密性的是预备行为而非实行行为；并且将顾客转账的行为认定为作为盗窃罪的实行行为，显然并不具有秘密性可言，这是因为顾客的转账行为是在商家和顾客均知情的情况下进行的，因此很难认定行为人的行为是秘密窃取。

　　为了弥补一般盗窃罪在这一问题的漏洞，有人主张将偷换二维码的行为解释为顾客向商家支付的钱款无论在社会观念还是在所有权上至少在扫码的那一瞬间，就已经属于商家所有和占有，行为人采取偷换二维码的手段将商家所有和占有转变为自己非法占有正符合秘密窃取的本质特征[9]。但是这样解释就忽略了占有的事实特征。占有是人对财物事实上的支配、管理的状态，刑法上的占有不能只是观念上的占有[10]。

　　2.盗窃债权说。盗窃债权说认为，行为人属于间接正犯，盗窃的对象是商家的财产性利益也就是债权。这一学说同样存在问题，因为债权是双方交易当事人意思表示一致的规范产物，商家的二维码只不过是将这一合意的产物转化为财物的途径而已，也就是说行为人偷换二维码实质上仅仅是将支付途径劫持，这显然并没有改变当事人双方的合意而同样没有影响顾客和商家的债权债务关系。如果采用盗窃债权说，在顾客支付货款前商家就会一直享有这一债权，并且也只有商家才享有这一债权，行为人无论如何都不得向顾客主张这一权利。换句话说，债权是不会因为二维码被偷换而消灭，只能因顾客履行债务才能使债权消灭。

　　3.三角盗窃。所谓的三角盗窃相比于传统的盗窃存在三方主体，其结构为行为人以非法占有为目的，采取秘密盗取行为违背被害人意志，而不知情的处分人将由被害人观念占有的财产转移导致观念占有人丧失占有，行为人成为新的财产占有人[11]。三角盗窃认为，由于三角盗窃本质上属于盗窃，在认定上可直接依照盗窃罪论处，首先，由于三角盗窃和一般盗窃在侵犯的法益是一致的，因为不论是三角盗窃还是一般盗窃都是侵害了受害人的财产占有以及所有权并且也都是需要得到恢复。其次，三角盗窃与传统盗窃犯罪构成一致，因为在违背被害人一致以及转移财产的本质上与一般盗窃并不差别，只是在手段上与一般盗窃罪有不同，但由于盗窃罪在手段上未做特别限制，所以偷换二维码也是属于盗窃罪中的一种。三角盗窃的观点是存在问题的，首先，盗窃罪并未明确规定需要以隐秘手段进行，并且对于偷换二维码行为，哪一行为是实行行为，哪一行为是预备行为，三角盗窃说并没有给予划分。其次，偷换二维码行为的对象究竟是财产的占有还是债权，这一点上三角盗窃支持财产的占有，在这种情况下就意味着默认顾客是被害人，因为财产从始至终都为转移商家占有，这种情况下就将商家排除在外否认了商家被害人地位并且与民法有冲突的地方。最后，顾客处分债权在处分时并未违背商家的意志，没因为在处分时无论是商家还是顾客都对偷换二维码的行为不知情，并且顾客是没有义务鉴别由商家提供的二维码的真伪，这样片面地加重顾客的责任显然是违背民法规定和逻辑的。

　　参考文献：

　　[1]张明楷.三角诈骗的类型[M].法学评论，2017(01)

　　[2]刘梦雅，张爱艳.偷换商家支付二维码案的刑法定性[J].中国检察官，2018(02)

　　[3]李勇.“调包二维码案”别争了，定诈骗！

　　[4]周光权.刑法各论(第3版)[M].中国人民大学出版社，2016年版，第124-125．

　　[5]张庆立.偷换二维码取财行为宜认定为诈骗罪[J].东方法学，2017(02)

　　[6]杨兴培，田然.诉讼欺诈按诈骗罪论处是非讨论—兼论《刑法修正案(九)》之诉讼欺诈罪[J]，法治研究，2015(06)

　　[7][日]福田平.刑法解释学的基本问题[M].有斐阁，1975年版，175．

　　[8]高铭暄，马克昌主编.刑法学(第8版)[M]北京大学出版社，2017年版，503.

　　[9]周铭川.偷换商家支付二维码获取财物的定性分析[J].东方法学，2017(02).

　　[10]刘明祥.论刑法中的占有[J].商法研究，2000(03)

　　[11]夏朗.论三角盗窃[J].江汉大学学报，2018，35(02)