摘要：本文主要研究公证机构在办理遗嘱公证过程中的风险防范措施。《 遗嘱公证细则 》第三 条规定，遗嘱公证是公证处按照法定程序证明立遗嘱人设立遗嘱行为真实、合法的活动。经公证 证明的遗嘱为公证遗嘱。公证机构在办理遗嘱公证过程中，存在立遗嘱人自身、公证机构两方面的风险。针对这些风险本文提出了防范措施， 以提高遗嘱公证的质量和安全性。

　　关键词：遗嘱公证,风险,防范措施

　　一 、我国《 民法典 》颁布后遗嘱公证的制度价值

　　随着社会经济的发展，公民财富的积累与增加，人们对于财富的代际传承愈发重视。订立遗 嘱能够保障人们自由处分财产、避免程序上的繁琐，成为人们传承家庭财富的重要手段。《 中华人 民共和国民法典》（以下简称《 民法典》）颁布后，在法律上规定了自书、代书、打印、公证、录 音录像等各种形式的遗嘱效力。同时规定，立有 数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。 改变了《 最高人民法院关于贯彻执行〈 中华人民 共和国继承法 〉若干问题的意见》（已废止）第 四十二条“ 遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵 触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证 遗嘱为准 ”的规定。即取消了公证遗嘱较其他形 式遗嘱的优先性。同时《 民法典》规定，立遗嘱 人可以撤回、变更自己所立的遗嘱，立遗嘱后， 立遗嘱人实施与遗嘱内容相反的民事法律行为 的，视为对遗嘱相关内容的撤回。这使得《 中华 人民共和国继承法》（已废止 ）中“ 自书、代书、 录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱 ”的 规定归于无效［1］。原来公证遗嘱必须通过再次公 证才能撤销，程序上较为严格，包括可以自行撤 回变更公证遗嘱，使公民设立遗嘱的行为获得极 大的自由［2］。

　　在这样的背景下，遗嘱公证的价值貌似弱化 了许多。但在实践中，遗嘱的使用机构，如不动产 登记中心、银行、保险公司、车辆登记中心、人民 法院等需要明确遗产的权利人归属的单位，他们 在面对各种形式、五花八门的遗嘱的时候，会对 遗嘱的真实性和合法性存疑，会担心是否亲笔签名、有无被篡改、是否最后一份遗嘱等等。对于遗 嘱的使用方来讲，有效的公证遗嘱无疑是确定财 产归属的最佳依据。公证遗嘱的设立和执行可以 有效地助力财富的代际传承，保证遗产的顺利分 配，减少纠纷、定纷止争，也必将在未来得到更广 泛的应用［3］。

　　二 、办理遗嘱公证中存在的风险分析

　　公证机构具有较强的公信力，同时作为提供 公证法律服务的专业机构，在公证遗嘱的制作、存 储、保管等方面具有天然的优势。但是，在多年的 公证实践中，公证遗嘱业务并未得到公证员的青 睐而积极拓展。究其原因是遗嘱的性质本身就是 改变甚至剥夺部分法定继承人的继承权，在遗嘱 生效之后，被剥夺继承权的人提出异议、诉讼的 可能性较高，极易威胁公证执业的效率和安全。 那么办理遗嘱公证过程中究竟存在哪些风险，能 不能避免呢？

　　《 北京市海淀区人民法院遗嘱继承纠纷审判白皮书（2022 年度）》显示，在随机抽取的 54 件公证遗嘱案件中，当事人对于案涉公证遗嘱真实 性不认可的理由主要为：真实性不认可、立遗嘱 人无民事行为能力（精神状态）、立遗嘱人受到 胁迫、认为公证书有瑕疵、公证书上无立遗嘱人签名、公证过程未摄像、设立公证遗嘱未告知被告，被告不知情、提出其他代书遗嘱、提出其他口头遗嘱。

　　依据上述抽样结论，我们可以归纳出公证遗 嘱案件的争议焦点，同时也是公证机构办证的 风险点。依据主体的不同，我们将之分为两大方 面：一是立遗嘱人自身方面存在的风险点；二是公 证机构方面导致的风险点。针对这些风险点，我们研究相应的防范措施。

　　三、立遗嘱人自身方面存在的风险及防范措施

　　《 民法典》第一百四十三条规定了民事法律 行为有效的构成要件：一是行为人具有相应的民事行为能力；二是意思表示真实；三是不违反法律、行政法规的强制性规定 ，不违背公序良俗。

　　（ 一 ）立遗嘱人行为能力的认定

　　《 民法典》主要从两个角度对行为能力进行 认定：从年龄角度来说，不满 8 周岁的未成年人为 无行为能力人；8 周岁以上的未成年人为限制民 事行为能力人； 18 岁以上的自然人为完全民事行 为能力人。从精神认知的角度来说，不能辨认自 己行为的成年人为无民事行为能力人；不能完全 辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人。 在公证实践中，因年龄可通过法定身份证件进行 认定，通常不会产生争议。在精神认知方面，因 立遗嘱人有一定的财富积累，通常年纪较大，或 者患有严重疾病逐渐产生立遗嘱的需求，对于年 老、重大疾病的当事人是否具有完全民事行为能 力，则是遗嘱纠纷的争议焦点，也是公证遗嘱的风险点。

　　根据《 司法部公共法律服务管理局 中国公 证协会关于进一步做好公证证明材料清单管理工 作的指导意见》，处分财产的遗嘱当事人需提供 的证明材料为： 1 ．申请人的身份证明；2 ．受益 人的身份证明；3．遗嘱涉及具体财产的，提交财 产权利证明；4．指定遗嘱执行人的，提交身份证 明。该意见本着利企便民的原则，并未要求提供 申请人行为能力的证明。但同时该意见也重申： 本清单明确的是当事人应当提交公证证明材料的 范围，是公证审查的基础材料，公证机构要依据 相关规定切实履行审查责任。

　　如何体现公证机构尽了审查义务，审查到什 么程度就算是尽责呢。前段时间，“ 上海老人将 价值 300 万房产赠与水果摊主 ”一度成为媒体焦 点，其中便有上海普陀公证处参与做了意定监护 公证、遗赠抚养协议等公证，尽管这些公证经过 公证员周密的程序安排，老人亲属最终还是以 “ 老人无民事行为能力 ”为由提起诉讼，引发社 会广泛关注与讨论，公证机构承受了极大的舆论 压力以及诉讼风险。因此，对年老、重伤、重病 等精神衰弱者设立遗嘱，公证员应审慎面对，采 取必要措施以控制职业风险。

　　在实践中，公证员通常认为精神正常、思维 清晰、能够正常交流、顺畅表达自己的意思、能 自主签名、按捺指印的人即具有民事行为能力。 如果老人身体虚弱、语音较低、语速较慢，但能够较为清晰、有逻辑地表达自己的意愿，通常也 可以认为其具有行为能力。如果老人听力下降， 经常答非所问，但是他明确表明自己的遗产将来 留给某位亲属，公证员在处理的时候就很棘手。 听力存在缺陷容易让人误以为是反应迟钝、脑力 不足、无法辨认提问的事物，这种情况下公证员 要求其提供司法机构的行为能力鉴定也是无可厚 非。同时公证员在谈话时也要注意保证对方的自 主表达，力求关键信息的准确，立遗嘱原因目的 的充分表述等等细节。如果遗嘱人患有中风、脑 梗后遗症等脑部的疾病，会不会影响其行为能力 呢？公证员如何得知其是否患有相关疾病？对此 公证员在谈话记录里应当询问其是否患有脑部相 关疾病，记录自身的身体感觉，以及其关于意思 能力的解释。同时告知其如患有相关疾病，在这 种情况下所立遗嘱有被无效的风险。综上种种情 况，公证员要依据自己的生活常识、专业知识、执 业经验等综合判断 ，做出适当的程序安排。

　　（ 二 ）立遗嘱人意思表示的真实

　　1 ．意思表示的真实

　　意思表示真实是指当事人的内心意思与外部 表示相一致。当事人必须在意思自由、能够辨认 自己行为的法律效果的情况下进行意思表示，不 存在胁迫 、误解等情况［4 ］。

　　2 ．意思表示的自由

　　对于立遗嘱这种单方的处分行为来说，意思 表示的真实通常与其意思表示的自由捆绑在一 起 ，即立遗嘱人是自愿、非胁迫地设立遗嘱。

　　通常我们认为能够亲自到达公证机构申请设 立公证遗嘱，即是自愿的。公证员在具体办证过 程中也会询问其是否自愿、有无受到胁迫，如有 其他情况可向公证员言明。如果立遗嘱人卧病在 床，无法行走，行住坐卧都需要家人辅助，家属 请公证员上门办理遗嘱公证，那么立遗嘱人是否 有遭到胁迫的可能呢，如何排除这种合理怀疑？ 对此，我们在公证程序设计时，需要立遗嘱人有 单独的空间、单独问话、不能有其他人员在场、 打断或干扰。公证员在谈话时也要注意询问对 方的意愿、是否受到胁迫等等，公证员在办理过 程中的细节把控，不仅可以尽可能地了解申请人的真实意愿 ，同时可以有效控制其执业风险。

　　（三）合法性合规性审查

　　遗嘱处分的是立遗嘱人的个人财产，如不动 产、车辆、存款等等。遗嘱要避免处分他人的财 产。在我国已全面建立全国不动产统一登记的大 背景下，不动产登记查询可以解决大部分的不动 产权属的核实问题。实践中，我们还会遇到很多特殊的情况，如夫妻在婚内购房登记于一人名下 由其单独所有。根据《 民法典》第一千零六十二 条，夫妻在婚姻存续期间所得的财产，为夫妻的 共同财产。在不动产登记与《 民法典》规定发生 冲突时，公证员应建议房主一人立遗嘱，还是夫 妻各自立遗嘱呢？

　　在实务中，我们通常要求夫妻二人对该房产 作出约定。如约定为一方单独所有，则可以要求 另一方发表同意其单独所有并全权处分的声明， 对此声明书作出公证。如约定为夫妻共有，则要 求二人去变更不动产登记，再由夫妻二人分别设立遗嘱。

　　（四）公序良俗的考量

　　公证员在办理遗嘱公证的过程中不仅要审查 该项遗嘱是否符合法律法规的规定，同时也要注 意公序良俗的考量。

　　我们通常认为立遗嘱人如自愿将遗产留给生 前贴心照顾自己的人，如保姆、卖水果的摊主、邻 居等，应当是有效的。或者将财产遗赠给一些养 老院、孤儿院等具有公益性的社会组织，包括赠 给国家，都是有效的。但是，如果是留给插足婚 姻的第三者，违背公序良俗，就是无效的。公证 员如何判断对方是否具有不正当的关系？通常公 证员会询问立遗嘱人与其指定继承人的关系，以 及财产留给他的原因，同时公证员也应当告知申 请人，设立遗嘱、遗赠应当合法并符合公共秩序 和善良风俗，如有违背的情况那么所立遗嘱有被无效的风险。

　　四、公证机构方面导致的风险点及其预防措施

　　公证机构方面导致的风险点主要指公证机构 及人员由于主观、客观等因素导致遗嘱产生纠纷 或被无效的风险。

　　（ 一）设立遗嘱过程中的程序性漏洞

　　程序性漏洞包括漏了签名，没有录像，录像 时候被打断、存在错别字、没有进行权利义务的 充分告知等等。依据《遗嘱公证细则》等规定， 立遗嘱过程中应当有两名公证人员在场，公证人 员均应在谈话记录上签名，应当与立遗嘱人单独 进行谈话，空间上应该是独立的，中途应当不受 人打断或干扰。公证员应当询问其身体健康状 况，是否头脑清晰，是否申请公证员回避，对遗嘱 公证的法律意义及后果应该进行告知。公证员不 能进行引导性谈话，询问时要让遗嘱人自行表达 其姓名、身份、财产坐落、受益人的姓名等关键 信息，重点询问其为何要将财产留给某人，为何 不留给其他人。由遗嘱人详细地、充满感情地解 释其为何做如此安排，可以极大地抚慰其他继承人的心，对于化解矛盾纠纷有很好的作用。录音 录像应当注意记录时间地点等。

　　以上各种细节都需要公证员认真对待，事无 巨细，对此，云南省律政公证处李全息老师提出 一种检查细节的方法 —— 列表法，即将每一种公 证事项的办理流程及注意事项列在一张表上，公 证员在办理了每个步骤时在表中对应的事项打 钩，以方便检查、避免遗漏。这是一个科学且实用 的方法，将公证员脑中的构想落实在一张表上， 使其放松心态 ，有余力去把握其他重要的方面。

　　（ 二 ）遗嘱中必留份额的设置

　　根据《 民法典》第一千一百四十一条的规 定，遗嘱应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的 继承人保留必要的遗产份额。作为强制性条款， 公证员应当在办证过程中提醒并告知其如家庭内 有这样的继承人，需要在遗嘱中做出适当安排。 同时，还应当注意为尚未出生的胎儿保留遗产份 额 ，以避免遗嘱被无效或部分无效。

　　（三 ）遗嘱过程的录音录像等证据的保存

　　录音录像可补强遗嘱效力，为防止日后产生 异议，公证机构通常会在遗嘱公证过程中使用录 音录像，辅助佐证遗嘱的真实性［5］。由于遗嘱是 在被继承人死亡时生效，所以经常需要保存很多 年甚至几十年。在长时间保存的过程中，录像视 频等存储设备可能因保管不当或质量问题出现 无法播放等问题。因此，公证员在录音录像的同时，也要注意通过拍照、打印照片等方式进行存证 ，确保安全。

　　五 、结语

　　公证机构在进行公证法律服务时，既要坚持便民服务的宗旨，也要坚守法律法规的底线。公 证员在办理遗嘱公证过程中，必须认清其中存在的风险和问题，并采取相应措施预防和应对，提 高遗嘱公证的质量和效率 ，保障执业安全。

　　参考文献

　　［1］  雷达．公证遗嘱取消优先效力后遗嘱公证的路径选 择——从遗嘱的撤回、变更与生效角度解析［J］．中 国公证，2021（2）：36-39 .

　　［2］  孙涛．《民法典》生效后公证遗嘱的法律效力探讨 ［J］．法制与社会，2021（10）：72-73 .

　　［3］  于惠芳．探究民法典时代的公证遗嘱价值［N］．山 西法治报，2022-11-15（7）.

　　［4］  杨立新．中华人民共和国民法典释义与案例评注： 总则编［M］．北京：中国法制出版社，2020：526 .

　　［5］  上海长宁法院．上海长宁法院发布 2017-2020 年 遗嘱继承纠纷审判白皮书及典型案例［R/OL］.  （2021-10-09）［2023-08-30］．https：//mp．weixin．qq .  com/s/Uu5hdFTYd8ZcwR7IsaEugQ .