摘要：《 涉外民事关系法律适用法 》将最密切联系原则确立为我国国际私法的基本原则之一 ， 显现了最密切联系原则在我国处理涉外民事关系时法律选择的重要地位。但是，倘若一味地适用 “ 拿来主义 ”只会造成“ 舶来品 ”的“ 水土不服 ”。在经过司法实践后，最密切联系原则在我国的 适用过程中被发现存在很多的问题，例如，联系地的不确定性、法律依据的不确定性、法官的属地主义明显和在实施过程中法官的专业素质不足等问题。这些问题严重降低了最密切联系原则的适 用功能性，有时还会加大审理案件的复杂程度，与此原则确立的初衷背道而驰。所以，本文针对最密切联系原则在我国实施时产生的一些问题加以分析，以期提出相关解决措施，完善最密切联系 原则在我国的适用。

　　关键词：最密切联系原则,最密切联系地,属地主义

　　德国柏林大学的教授萨维尼萨维尼在“ 法律关系本座说 ”中首次提出最密切联系原则。他 认为，法律关系与其适应的“ 本座 ”一一对应且 不会改变，应当适用其“ 本座 ”所在地的法律， 且这些“ 本座 ”是不变的，唯一的。但是，这种 “ 不变的 ”“唯一的 ”关系又太过僵硬，随着国 际贸易的日益繁荣而逐渐暴露出其弊端。随后 出现的最密切联系原则则很好地解决了这个问 题，此原则是对“ 法律本座关系说 ”的批判性继 承，认为法律关系和与之相对应的法律是由最密 切联系地所决定的，而不是固定不变的，大大增 加了法律选择的适用性。所以，最密切联系原则 的创设和适用表明，没有事物是一成不变的，在 实践中也需要不断发展。最密切联系原则在我国 的适用也应如此。笔者拟从其在我国适用中出现的问题入手，再参考美国利用最密切联系原则的 经验教训，最后结合我国实际情况提出相关完善建议。

　　一、我国最密切联系原则适用的问题和分析

　　在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用 法》（以下简称《涉外民事关系法律适用法》）中， 明确规定了将最密切联系原则作为一项补充原 则，即“特殊指导性原则”。《涉外民事关系法律适 用法》的颁布，使该原则适用的频率和范围都得 到了很大的提升，被称为“帝王条款”或“至上条款”而备受青睐［1］。但与此同时，其弊端也得到了放 大。对于最密切联系原则的适用应当正确把握 ， 准确寻找适用相关法律的理由，则可以增加面对 突发案件的应变能力，以达到维护公平正义的效 果；反之，则会产生单边主义的倾向，与公平正义渐行渐远［2］。所以，正如在前文中写到的一样，不 能对“舶来品”照搬不误，要根据具体的实施情况 来不断找出问题，解决问题，才能提高我国面对 涉外民事法律问题时的效率和准确性。这一过程 不可能是马到成功一蹴而就的，法律制度适用的不断完善离不开不断的探索、不断的实践。所以，首先需要在找到问题的基础上“精准施策”，有效地发挥该原则的作用。

　　（ 一 ）最密切联系地确定难度大

　　确定最密切联系地是在处理此类案件时尤为 重要的一环，是法官适用最密切联系原则时应首 先想到的一点。这就需要法官对具体案情进行综 合分析和判断，不仅要进行客观判断，还要充分 考虑当事人的主观因素，主客观相结合来决定适 用哪个国家或地区的准据法。但是，笔者通过浏 览近几年的通过最密切联系原则处理的涉外民商 事案件发现，部分案件在确定最密切联系地时有 很大的随意性，法官在确定过程中，不仅仅考虑 了当事人的主观因素，还把自己的主观判断过多 加了进去，但是，其主观判断又缺少法律依据，甚至出现只要在中国有一个连接点，就不管不顾 众多其他的连接点，直接适用中国的相关法律 的情况。这就导致了可能相同的案件，在不同法 官的看法下，会出现适用不同法律的情况，最密 切联系地就会显得格外的扑朔迷离，极具不确定 性。由此可以看出，确定最密切联系地，对于现 在的原则适用情况来说，有着很大的难度。但确 定最密切联系地又是整个涉外民商事案件中极其 重要的一环。如果第一步最密切联系地确定不正 确，那法律的适用也会出现极大的偏差，从而根 本无法发挥最密切联系原则的本质和初衷，进一 步导致审判的不准确，进而与我国社会主义法治 的“ 以人为本 ”理念相矛盾。所以本文认为，确 定最密切联系地是当前涉外民商事案件司法审判 适用时亟须解决的问题。

　　（ 二 ）法官判案时有明显的属地主义倾向

　　最密切联系原则作为对域外法律的借鉴，在 我国司法实践中，有的法官可能并没有掌握其中 的精髓，再加上并不能熟练适用其他国家或地区 的法律，造成了有些法官一看到与本国有关系、 有一个连接点，就想优先适用本国法。凌岩教授 提到，“ 本土的法官在适用一个平时接触甚少的 域外法时，只是一知半解，应用时如履薄冰；而 在适用当地法律时，却能得心应手占尽优势。两 种法律在一个法官手中适用的质量相差甚远，因 为该法官并没有完全融入域外法所适用的环境当 中，并不能灵活应用，其弊端是显而易见的［3］”， 所以，有时法官就会认为适用本国法比其他国家 或地区的法律更加得心应手，这也是人之常情， 但并不表明这种做法是值得推崇的。这种做法的 本质，是打着“ 得心应手 ”的幌子以实现适用本 国法的目的，违背了最密切联系原则［4］。随着经 济的不断发展，涉外民商事案件也会越来越多， 这就要求相关法官应提高自身的专业素质，去适 应社会的发展，而不是“ 捏软柿子 ”，采取鸵鸟战 术 ，不去面对问题和挑战。

　　（三）相关法律法规不详细，缺乏可操作性

　　《涉外民事关系法律适用法》共计五十二条， 但是有关最密切联系原则的仅仅有五条，分别是 第二条第二款、第六条、第十九条、第三十九条 以及第四十一条，而且这些还不是全面详细的对 最密切联系原则的介绍。虽然将最密切联系原则 作为了基本原则，但从《涉外民事关系法律适用 法 》中就看了出来，最密切联系原则并没有贯穿到整个涉外关系法律体系中去，仅仅是分散在了 几个简短的条文中去。而且正如上文所提到的， 其对最密切联系原则的解释并不详细，而是十分笼统，很难帮助法官去理解判断，也就更无法实 施到复杂的涉外民商事案件中去了，甚至可以说 是“ 虽然有法可依，但是有法难依 ”。而正是因为 没有详细的法律指导，致使法官的主观随意性扩 大，自由裁量权泛滥，使司法违背了公平公正的基本原则 ，无法真正解决冲突问题。

　　（四 ）法律依据不明确

　　最密切联系原则成为《涉外民事关系法律适 用法》的基本原则后，因为极具有灵活性而深受 法官的喜爱，是审理涉外民商事案件时的主要方 法之一。但是，身为一名法律人，也应清楚，只有  说出充分明确的法律依据，才能让群众相信司法 活动具有公平公正，否则后果则是司法公信力的 下降。但是，笔者在浏览案例后发现，法官在审理  案件时，虽然积极运用了最密切联系原则，但法 律依据却难免有些偏颇。例如，《 中华人民共和国  民法通则》《 中华人民共和国合同法》（均已废止） 等，而有的裁判文书上则干脆不标明援引的法律 条款。这就表明，在涉外民商事案件适用最密切 联系原则时，法官没有一个准确的认识，或认为 只要适用最密切联系原则就不需要法律依据。最 密切联系原则适用标准不明的弊端显而易见。

　　（五 ）法官的自由裁量权滥用

　　本文认为，法官享有的自由裁量权在司法审 判时的最大优点就是拥有很强的灵活性，克服了 司法裁判原有的僵硬、机械性缺点，具有很强的 弹性和适应性。所以，法官即使遇到了复杂的例 外情况，也可以运用此原则轻松解决。但是，此 “ 快捷通道 ”却也暴露了它的弊端，即法律的统一 性遭到损坏。所以在当前的国际环境下，各国根 据案情适用最密切联系原则时，都习惯于加大对 裁判者自由裁量权的限制力度，防止自由裁量权 的滥用 ，以期在法律规范内行使裁量权。

　　二、我国最密切适用原则的完善

　　（ 一）增强最密切联系地的确定性

　　在上文中已经提到，如果想适用准确最密切 联系原则，首先，应当确定最密切联系地。笔者认 为，首先应让法官掌握如何确定最密切联系地的 相关流程和准则，要包含具体的指引。只有规定 了详细完善的相关流程和规定，才可以限制法官 的自由裁量权，使法官不能随意地确定最密切联 系地，不能随意引用法律。其次，就要整理整个案 件相关的连接点，这样就能确定所涉及的法域， 然后，整理各个连接点在本案件中的重要程度， 即找到最关键的连接点，而这就需要考虑到不同 当事人所处国家的社会关系、相关政策、司法审 判的便利性等内容。而且，在不同的涉外民商事案件中法律关系不同，其判断最密切联系地的着 眼点就不同，例如，财产纠纷和抚养权纠纷，考 虑的范围和着眼点就大相径庭。连接点的重要性 会随着法律关系的不同而不同［5］。最后，法官在 确定最密切联系地之后，应按照程序说明相关理 由。在美国，虽然没有明确的法律规定，但法官都 会在裁判文书上加上确定最密切联系地的理由， 这不仅可以有效减少法官确定最密切联系地的随 意性，还能帮助当事人更加了解司法程序的运行， 进而提高我国司法的公信力。

　　（ 二 ）完善相关法律，增强可操作性

　　前文中也提到，仅靠当前的相关法律法规，法官缺少可操作性。因为根据最密切联系原则确   定准据法是一个选择的过程，只有在这个“ 过程 ” 中严格要求才能做到选择的准确性。根据美国此   方面的经验，完善最密切联系原则的相关规定  极大地提高了最密切联系原则的可操作性。笔者认为，我国也可借鉴美国完善相关法律法规的经   验，在充分考虑法官在实际适用时需要参考的要件的前提下，制定详细完善的法律适用标准，这   样可以给法官在适用最密切联系原则时提供一个正确规范的指引，提高其可操作性，也可以给   法官提供一个限制其过于自由地进行裁量的规定，确保法官的自由裁量权在一个合法合理的范围内。

　　（三）制定更为详细的法律规范，为制度适用提供明确的法律依据

　　在前文中就已经提到，个别法官在审理涉外 民商事案件时，法律依据混乱无章，或者干脆就 不引用法律，完全靠法官的“ 自由发挥 ”。笔者认 为，出现这些状况的原因是我国的相关法律太过 笼统，实在是让法官们“ 有法难依 ”，所以，制定 更加详细的法律规范就显得尤为重要。此外，法 律的发展相对于社会来说，总是具有滞后性的， 因为要在社会出现新情况新问题后，才能推动法 律去不断适应社会的发展，解决相应的问题。现 有问题的解决表明法律更加的完善，但新问题 的出现又会促进法律不断发展，所以，在总结结论、学习经验的同时，更要向前看，才能推动最密切联系原则不断地适应新需要、新要求。

　　（四 ）限制法院地法的适用

　　由于在现阶段，法官们可能会出现属地主义 倾向，在积极地引用最密切联系原则时，会更加 积极地适用法院地法，在前文中也提到，这是人 之常情，不只在我国有，其余的国家也会出现这 类情况，因为对于法官而言，自己最得心应手的 法律，当然就是本国的法律。首先，从美国俄勒 冈州的《侵权与其他非合同请求法律选择法 》中不难发现，全部否定适用法院地法显然是不明智 的，应根据具体情况具体分析，在何种条件下适 用法院地法，毕竟法官对于法院地法律的适用更 加熟练准确，这是其他法所代替不了的。其次，在 对适用法院地法的情形做出明确规定之后，其他 的情况就要考虑适用外国或地区的法律，按照程 序一步步判断，最终确定。不管是依据法院地法 还是别的国家或地区的法律，都应在裁判文书上 标明适用此法律的依据。

　　（五）提高法官的专业素质

　　由于涉外民商事纠纷中，所接触到的法律可 能并不是法官以前所涉猎的范围，所以，加强法 官的涉外相关法律培训是一个不错的选择。而且， 随着我国法治建设的不断深入，国际私法也迎来 了越来越好的发展，跟发达国家相关法律的差 距也在持续缩小中，但还是应该擦亮眼睛，学习 经验，总结教训。随着“ 一带一路 ”倡议的逐步 落实，在未来，会出现越来越多的涉外民商事案 件，我们的法官也要加快进度，跟上社会发展的 步伐，成为法律方面的精英，转而去带动法治社 会的建设与发展。

　　三 、结语

　　最密切联系原则是我国在处理涉外民商事纠 纷时的重要理论工具，随着此原则越来越广泛地 适用，这也表明我国的对外经济在不断地发展。 但是，我们在欣喜进步的同时，也要更加重视我 们的短板。我国目前在最密切联系原则适用时存在着上文中提到的问题，但还有更多的问题等待 去探索，去解决，这些问题都降低了最密切联系 原则的价值，对我国的涉外民商事法律发展起到 了阻碍作用，更对我国国际经济的发展起到了消 极影响。随着“ 一带一路 ”倡议的不断推进，更 加需要一个完善的涉外民商事法律体系，一个正确、详细、适合我国国情的最密切联系原则，从而发挥其更大的价值，为我国对外经济的发展保驾护航。

　　参考文献

　　［1］  吴丹．论最密切联系原则在我国《涉外民事关系法 律适用法》中的适用［D］．北京：中央民族大学 ， 2013 .

　　［2］  马志强．国际私法中的最密切联系原则研究［M］. 北京：人民出版社，2010 .

　　［3］  凌岩，李浩培法学文集［M］．北京：法律出版社， 2006 .

　　［4］  方杰．最密切联系原则适用方式探析——《中华人 民共和国涉外民事关系法律适用法》为背景［J］．南 阳师范学院学报，2011，10（8）：17-22 .

　　［5］  沈娟．合同准据法理论的解释［M］．北京：法律出版 社，2000 .