摘要：随着 2019 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发《 关 于适用认罪认罚从宽制度的指导意见 》， 以及 2020 年《 社区矫正法 》的实施，缓刑制度的适用广 泛性逐步提高，判决缓刑的案件数量与日俱增，在司法实务中不可避免地出现了一些由于法律及 司法解释的空白所引起的问题，如本文所讨论的漏罪重审后能否二次适用缓刑及二次缓刑考验期 是否应当折抵等。本文紧扣实务难点问题，运用法理分析办法，就上述问题从正反两方面分析，得 出应当在实质审查后允许二次缓刑及考验期折抵的观点，并就法律法规完善、司法观念转变、职 能部门合作等方面提出针对缓刑考验期折抵问题的妥善处理建议。

　　关键词：发现漏罪,考验期,折抵

　　缓刑制度作为对轻微刑事犯罪的宽宥，在法院作出一审判决时，被告人考验期的期限确定与计算方式往往符合控辩双方的预期，因而较少产生争议。但在实务中可能出现被告人缓刑一审判 决生效，在执行社区矫正一段时间后发现还有漏 罪未经审理，需要撤销原判缓刑，将前罪与漏罪 一并重审的情形。在该种情形下，由于缺乏具体 明确的法律及司法解释的指导，对于重审判决能 否再次适用缓刑，以及适用缓刑后犯罪人已经执 行的缓刑考验期是否应当在新确定的缓刑考验期 中予以折抵的问题，实务界并未形成统一认识。

　　一、漏罪重审能否二次宣告缓刑的认识分歧

　　否定二次缓刑的观点认为，根据《 中华人民   共和国刑法》（以下简称《刑法》）第七十二条的   规定，“ 犯罪人无人身危险性或人身危险性较低 ” 是适用缓刑的先决条件，判断被告人人身危险性   应当从其犯罪情节、悔罪表现及适用缓刑后的社   会影响等三个方面综合考量。“ 因漏罪而重审 ”这   一结果，表明犯罪人在公安机关侦查阶段、检察   机关审查起诉阶段、审判机关审理阶段及司法行   政机关执行阶段等各个阶段，都未能做到“ 如实   供述自己的全部犯罪行为 ”，无论前罪是否符合   缓刑适用条件，漏罪都应该因犯罪人人身危险性   大而不得适用缓刑。

　　肯定二次缓刑的观点则认为，根据保障人权 原则和《 中华人民共和国刑事诉讼法》相关条 文的精神，办案机关不得强迫任何人自证其罪。 犯罪人对漏罪的沉默不等于对漏罪的否认，在处刑相同的条件下，数罪犯罪人的主观恶性和人身 危险性并不必然大于一罪犯罪人，法律并未明文 规定不得对数罪犯罪人适用缓刑，根据存疑有利 于被告的原则，应当认为数罪并罚后决定执行的 判决结果如果符合缓刑适用条件，可以对数罪犯 罪人宣告缓刑，仅因犯罪人未如实供述漏罪就将 其排除于适用缓刑之外，无法体现法律的公平正 义［1］。更何况早在 1983 年，最高人民法院在《关 于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法 律的若干问题的答复 》中就明确指出：“将前罪 与漏罪实行数罪并罚，决定执行的刑罚如果符合 《 刑法》第七十二条规定的情形的，仍可宣告缓 刑。” 1998 年最高检法律政策研究室发布的《关 于对数罪并罚决定执行刑期为三年以下有期徒刑 的犯罪分子能否适用缓刑问题的复函》也指出， 对于判决宣告以前犯数罪的犯罪分子，只要判决 执行的刑罚为拘役、3 年以下有期徒刑，且符合根 据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确 实不致再危害社会的案件，依法可以适用缓刑。 因此对漏罪重审后仍符合缓刑适用条件的被告人 适用缓刑有法可依。

　　笔者认为，针对上述问题应当结合实际个案 综合考量，既不能当然的用事后的确定结果去倒 推犯罪人的心理态度搞“ 一刀切 ”， 又不能不经 审慎辩证地将情况不同的个案“ 去其特殊，取其 一般 ”，随后对号入座式的盲目适用司法解释。漏 罪重审这一结果本身只是一个程序事实，导致产 生漏罪的责任不见得能够全部归结于犯罪人的刻意隐瞒。考虑能否再次适用缓刑的重点在于从产 生漏罪未判结果的关键原因入手，进而衡量被告 人的人身危险性。具体而言有以下三点：第一， 如果该原因主要归结于办案机关，应当对被告人 适用缓刑。如在某些特殊情况下，被告人漏罪与 前罪分属两地，前罪办案机关在侦查时，被告人 对漏罪进行了如实供述，办案机关因漏罪不归本 机关管辖而未将被告人供述结果计入讯问笔录， 或未对漏罪移送管辖。在此前提下，被告人已然 尽到如实供述的义务，只不过其供述结果一审法 院未能得知，如果不对漏罪重审判决结果适用缓 刑，就会造成对被告人的实质不公平。第二，如果 该原因是由办案机关和被告人共同导致，且被告 人无故意隐瞒行为的，可以对被告人适用缓刑。 如被告人的漏罪是新增罪名，基层司法机关办案 人员由于经验不足未在讯问被告人时提出讯问， 或未在掌握漏罪证据后提起公诉的情形下，被告 人未在原审判决前如实供述却在重审判决前如实 供述、认罪认罚的，可以认为被告人符合缓刑适 用条件。被告人和司法工作人员的法律专业水平 不可同日而语，在司法工作人员未做针对性调查 的前提下，被告人未认识到自己的行为系刑法新 增罪名在所难免，更不能苛求其在发生主观认识 错误时“ 如实供述自己的全部罪行 ”。尽管办案 人员在重审判决前是第二次向被告人讯问，但对 漏罪来说却是第一次讯问，因此不能剥夺被告人 对漏罪认罪认罚的权利。但无论何种理由致使被 告人未能在原审判决前如实供述，被告人未尽到 如实供述义务已是确定事实，所以此时应当根据 全案综合考量，是可以判处缓刑而非应当判处缓 刑。第三，如果该原因主要归结于被告人，或再次 适用缓刑引发程序矛盾的，应当对被告人不予适 用缓刑。如办案机关已经在原审判决前做出过针 对性讯问，被告人隐瞒否认或被告人妨碍侦查、 毁灭漏罪证据的，不应对被告人适用缓刑。除此 之外，由于《刑法》第七十三条规定：拘役的缓 刑考验期不得超过一年，有期徒刑的缓刑考验期 不得超过五年。对于原审判决缓刑考验期已至对 应刑种上限的案件，倘若允许二次适用缓刑，在 法律没有明文规定缓刑考验期数罪并罚办法的前 提下，必然导致漏罪数罪并罚后决定执行的缓刑 考验期突破《刑法》第七十三条的规定造成程序 矛盾，因此不应对被告人适用缓刑。前两者是因 为被告人主观恶性较大，适用缓刑于法无据，后 者是事实上丧失了缓刑适用的可能性，适用缓刑 违背程序正义。

　　二、漏罪重审缓刑考验期能否折抵的认识分歧

       反对观点认为考验期不存在折抵问题，理由 主要有二：第一，现行法律和司法解释所规定的 刑期折抵只针对管制、拘役及有期徒刑这三种 “ 有期自由刑 ”， 而缓刑考验期、假释考验期这 类“ 刑罚执行期间 ”不属于“ 有期自由刑 ”的范 畴，因此折抵考验期没有法律依据；第二，根据 《 刑法》第七十三条第三款之表述，缓刑考验期 从判决确定之日起计算，当漏罪重审发生时，“ 判 决确定 ”这一执行缓刑考验期的必要前提已经被 再审判决结果实质改变，相应考验期限也应同步 丧失存在基础。

　　支持观点则认为考验期折抵更加有益：第一，考验期折抵有利于保障罪犯人权，是我国《刑法 》 “ 改造为主，惩戒为辅 ”刑罚理念的必然要求。

　　虽然社区矫正相较于羁押服刑对罪犯人身自由 的限制程度有所减弱，但依旧在定期报到、外出 报备、变更住地、社区服务、禁止令等诸多方面 加以限制［2］，变相延长考验期侵犯了罪犯的合法 利益。第二，考验期折抵符合立法精神和法律逻 辑。《 最高人民法院关于办理减刑、假释案件具 体应用法律若干问题的规定》第十八条规定：

　　“ 宣告缓刑的罪犯一般不适用减刑，但在缓刑  考验期内有重大立功表现的可以予以减刑，同时   应当依法缩减其缓刑考验期。”可见缓刑考验期   并非一经判决确定就无法更改的固定期间，而根   据“ 举重以明轻 ”的法律逻辑，对人身自由强制   力大的自由刑刑期可以通过重大立功予以缩减同   时可以折抵，对人身自由强制力小的缓刑考验期   如果可以通过重大立功予以缩减，自然也可以折   抵。第三，考验期折抵更能体现“ 罪责刑相适应 ” 的刑法原则和“ 宽严相济 ”的司法方针［3］。如已   执行考验期无法折抵未执行考验期，被告人需将   重审判决考验期全部执行完毕，势必会造成实际   执行期间长于重审判决期间，这在实质上等于要   求被告人承担部分责任的双倍后果，加重了被告   人的负担 ，无法体现法律的公平正义［4 ］。

　　笔者认为，应当将“ 考验期漏罪能否宣告缓 刑 ”和“ 前判已执行考验期能否折抵 ”这两个问 题一起看待，以前一问题的处理结果作为后一问 题的处理依据，这样既能避免实务处断割裂所导 致的量刑过重或畸轻，又能降低一线办案人员的 判断压力，从而提升工作效率。具体而言，如果 漏罪未决的原因主要归结于办案机关，则可推断 被告人的主观恶性相对较小，在对被告人重审判 决宣告缓刑的同时也应当在后判考验期执行方面 予以折抵；如果漏罪未决的原因一部分归结于办 案机关，一部分归结于被告人，则可推断被告人的主观恶性相对适中，如果办案机关在对被告人 适用缓刑的“ 是否 ”问题上选择了适用缓刑，则 可以参考社区矫正机构出具的相关文书从而审验 被告人在前判缓刑考验期内的一贯表现，进而根 据被告人表现的好坏判断是否需要对考验期予以 折抵；如果漏罪再审结果是对被告人改判实刑， 则无所谓考验期折抵方面的问题了。

　　三 、妥善处理考验期折抵问题的建议 

      （ 一 ）完善法律、提供指引

　　随着认罪认罚从宽制度的广泛适用，越来越 多的轻微刑事案件的宣告刑降至有期徒刑三年 以下，符合适用缓刑的刑期条件，这就导致近年 来宣告缓刑的案件数量不断增加，缓刑案件占比 不断提高。与此同时，漏罪重审二次判缓的现象 日趋常见化，这对法律及司法解释的针对性和全 面性提出了新的要求。就本文讨论的问题而言， 笔者认为法律及司法解释应当对实务争议问题及 时做出回应，以防止各地裁判的标准和尺度不统 一，导致同案不同判。具体而言有新增规则和更 改规则两种方式可供选择，一是直接规定判决确 定前已执行缓刑考验的，考验一日折抵考验期一 日，但行为人故意欺骗、妨害侦查、毁灭罪证的 除外；二是修改考验期起始时间，规定再审判决 适用缓刑的，缓刑考验期自原判决确定之日起计 算，行为人故意欺骗、妨害侦查、毁灭罪证的，缓 刑考验期自判决确定之日起计算。

　　（ 二）转变理念、勇于担当

　　法律天然滞后于社会的发展，一旦出现法律 规定的空白就需要司法工作人员发挥主观能动性 来弥补法律规定的不足，进而在保持法律制度稳 定的同时适应不断变化发展的社会形势，维护社 会的公平正义。但在实务中，由于案多人少、办 案责任制的压力，一线办案人员在面对法无明文 规定的情形时往往趋于保守，倾向于使用消极的 否定评价代替积极的法理论证，为的是化繁为简 尽快结案，不求有功但求无过。笔者认为，虽然实 务办案过程中存在着诸多无奈，但我们不能仅仅 为了效率和明哲保身就忽视了公平和人权保障， 随着社会时代的发展，我国刑罚处罚理念在向着 “ 重改造，轻打击，重人权，轻惩罚 ”的目标不断 转变，司法人员也应当转变“ 重打击轻人权 ”的 落后观念，深入理解缓刑制度的立法意义，作为 维护社会公平正义的最后一道防线，勇于担当责 任使命，把惩治犯罪与保障人权有机结合起来， 使得缓刑制度真正落到实处，发挥其应有的作用。

　　（三）各司其职、通力合作

　　缓刑案件的办案流程始于公安机关立案侦查， 终于司法行政机关执行完毕，其中少不了检察机 关的审查起诉及审判机关的依法判决，可以说每 一宗案件的顺利结案都是四部门协调配合的结 果，因此，四部门各司其职、通力合作是提高办案 效率，确保罪责适应，维护公平正义的关键之所 在。具体而言，侦查机关应当优化审讯方式，在掌 握犯罪嫌疑人目标罪名犯罪证据的基础之上，对 于犯罪嫌疑人可能一并触犯的关联罪名做出补充 审讯，同时引导犯罪嫌疑人全面如实供述，尽最 大可能避免犯罪嫌疑人因主观认识错误导致漏罪 未供，为流程下游办案机关提升效率；检察机关 应当全面向犯罪嫌疑人释明认罪认罚从宽制度， 并着重提醒犯罪嫌疑人未能全面供述的后果。对 公安机关移交的案件证据应当先作漏罪针对性审 查，确认起诉罪名准确完整后移送法院起诉；审 判机关应在对被告人送达起诉书副本笔录及具结 书时再次向被告人确认其供述是否准确完整，并 将缓刑考验期发现漏罪及又犯新罪的法律后果告 知被告人；司法行政机关应做好缓刑罪犯执行社 区矫正的评价记录工作，不仅要如实记录罪犯是 否按期报到，更要记录罪犯在执行社区矫正期间 的悔罪态度、改造表现及是否有违法违规情形， 以便作为审判机关对于罪犯因发现漏罪能否再次 宣告缓刑及再次适用缓刑能否折抵考验期的判决参考。

　　总而言之，笔者认为，缓刑制度的意义和价 值在于给予轻微刑事犯罪的犯罪人改过自新的机 会，并节约司法资源。与认罪认罚从宽制度一道， 彰显了轻惩罚重改造的轻刑化刑罚政策和司法 观念的内涵，对于漏罪重审判决仍符合缓刑适用 条件的犯罪人，可以再次适用缓刑，但应受到犯 罪人主观恶性和程序正义的制约，经上述实质性 审查后确定适用缓刑的，应当对其已执行的考验 期在新确定的缓刑考验期内进行折抵，由此才能 真正贯彻落实缓刑制度，从而维护司法的公平与正义。

　　参考文献

　　［1］  陈兴良．刑法适用总论：下卷［M］．北京：法律出版 社，1999 .

　　［2］  边志伟，张李丽．缓刑考验期折抵问题研究［J］．中 国检察官，2019（8）：16-18 .

　　［3］  冉诗玉，张雷．再审判决后的缓刑考验期限折抵 ［J］．中国检察官，2018（10）：80 .

　　［4］  周东瑞，杜开林．略论缓刑考验期的折抵［J］．人民 司法，2009（21）：76-78