摘要：在互联网经济爆炸的背景下，直播行业应运而生，越来越多的就业者选择网络主播作为自己的谋生之路。网络平台或直播公司在招用主播时往往为了规避法律风险而要求主播签署各式名目的合同或协议，主播在实际工作中往往要受到网络平台或直播公司的诸多限制，一旦双方发生矛盾，如何界定双方的权利义务关系需要从多方面去考量，这也是仲裁或诉讼程序中不可忽视的关键点。

　　关键词：直播；平台；劳动关系；合作

　　一、引言

　　（一）直播经济的发展与现状

　　2022年双十一，以天猫、京东、拼多多为首的全网交易额又突破了5000亿元，最终结果为5571亿元（2021年为5403亿元），网络经济对实体经济又一次无情的洗礼。在这五千多亿的巨大蛋糕中，全网直播带货销售额高达1612．44亿元，占比28．94*，尤以点淘、快手、抖音等直播电商为主。抖音发布的数据显示，双十一期间，抖音电商内直播带货总时长累计达3821万小时，7667个直播间销售额超过百万元。快手数据显示，电商短视频订单量同比上年增长超515*；买家数同比上年增长超40*。由此不难看出，消费者的消费习惯和消费模式正悄悄发生改变，从以往的浏览产品、货比三家，到现在的主播推荐、直播带货，如今的消费者更倾向于这种足不出户、互动性强、价格实惠、形式多样的消费体验。

　　（二）直播带来的问题与挑战

　　剔除平台效应以及货品本身，直播经济中最重要的一环就是主播，因为其门槛低、赚钱多、出名快、监管松等特点，越来越多的“90后”“00后”毅然加入了主播的行列。据不完全统计，截至2021年12月，我国网络表演（直播）行业主播账号累计近1．4亿，一年内有过开播行为的活跃账号约1亿个，也就是说我国10个人里就有1个主播。如此庞大的群体，必然会产生各种各样的矛盾与纠纷，其中最典型的就是主播与平台或公司（以下简称“直播单位”）之间的用工关系如何界定。笔者结合工作实践中亲身经历的案例与相关法律法规作如下分析，以供参考。

　　二、案情简介

　　（一）案件基本事实

　　某劳动者于2020年入职某用人单位，岗位是主播，所在部门是直播组，工作地点位于用人单位办公室里的固定直播间，主要职责是通过直播的方式销售用人单位生产的服饰服装。用人单位要求劳动者使用钉钉考勤打卡，需要按照用人单位的排班进行直播，需要严格遵守用人单位的规章制度，否则会采取罚款等措施，每月固定15号发放薪资，薪资由底薪加提成组成，同时用人单位还有严格的转正、晋升机制，劳动者需要提出申请才能转正及晋升。而且，用人单位未给劳动者缴纳社会保险，因劳动者在上班期间吃早饭、考勤缺打卡、迟到等原因已累计扣款千余元。用人单位因与劳动者产生矛盾而擅自将劳动者移除钉钉系统且未给劳动者正常排班，导致劳动者处于休业状态，同时未出具任何书面通知。

　　劳动者申请劳动仲裁，仲裁委作出不予受理通知书。

　　其后，劳动者向人民法院起诉，主张：确认双方的劳动关系，要求用人单位支付拖欠的1个月工资以及未签订书面劳动合同的二倍工资差额。

　　（二）双方提交的证据

　　劳动者提交的证据有：钉钉考勤打卡记录、工牌（印有照片、姓名、入职时间、所属部门）、工资条、银行交易明细、工作地点照片、上班视频、直播回放视频、工作群微信聊天记录、公司规章制度、处罚决定、转正申请表、晋升公告、销售额截图、与法人的通话录音（用人单位单方面移除劳动者的事实）。

　　用人单位提交的证据有：网络主播合作合同。

　　（三）争议焦点

　　本案的争议焦点为双方成立的是劳动关系还是合同关系？如成立劳动关系，被告是否欠付原告工资？未签订劳动合同的二倍工资是否应支付？

　　（四）原告代理意见

　　双方形成事实劳动关系，双方之间存在较强的人身隶属关系，劳动者需要接受用人单位实际意义上的指挥和管理，接受用人单位关于直播内容、直播时间、直播地点、直播时长的严格约束并以此作为劳动者考核、考勤、薪酬发放的标准，用人单位内部规章制度完全适用于劳动者。同时，双方之间存在经济从属性关系，用人单位提供直播场地、设备等直播条件，按月向劳动者发放基本工资，并根据直播收益决定向劳动者发放多少提成，劳动者对工资和提成的结算没有任何决定权和提出异议的权利。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》相关条款，双方之间不是平等主体之间的合作关系，而是存在较强人身依附性和隶属性的管理与被管理的劳动关系，应支付欠付的工资以及赔偿未签劳动合同的二倍工资差额。

　　（五）被告代理意见

　　双方之间为合作关系，系合同纠纷，已按照合作合同支付了合作费用，并非按月的固定工资，不存在劳动关系。

　　（六）法院裁判

　　法院认为，依据原被告现有证据及陈述，原被告之间缺乏建立劳动关系的合意，双方应为合同关系，不属于原告所主张的劳动关系。原告主张的法律关系性质与本院认定的不一致，依法应当驳回原告的起诉。裁定如下：驳回原告的起诉。

　　三、法律分析

　　（一）否认双重劳动关系

　　笔者认为，网络主播作为一个新兴的职业，不被社会大众所熟知，但其本质也是劳动者，在付出劳动的前提下，接受公司的管理，获取相应的报酬，其劳动者的属性和其他劳动者是相同的［1］，不能因为其工作时间不固定，工作形式是面对镜头和摄像机，工作报酬较一般人高，而否定其劳动者的身份，但需要注意以下方面。

　　首先要排除的就是双重劳动关系。主播的形式多种多样，例如带货主播、游戏主播、秀场主播、教学主播、美食主播等等，可以全职，也可以兼职。但我国现行的《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）均不认可双重劳动关系。从《劳动法》第九十九条以及《劳动合同法》第三十九条第四款、第六十九条、第九十一条可以看出，我国的立法主张一个劳动者只能与一个用人单位建立劳动关系。时至今日，不论从社会保险制度的衔接，还是税收的监管，或是企事业单位的稳定而言，双重劳动关系是百害而无一利的。如果劳动者在从事主播行业前存在与其他用工主体的合法劳动关系，那么劳动者的主播身份将很难被认定为直播单位的正式员工。假使法院认可劳动者与直播单位的劳动关系，劳动者除了可以获得双份劳动报酬、双份经济补偿（如有）外，还将赋予劳动者在原用人单位与直播单位之间的待遇选择权，即社保缴纳基数、生育津贴、工伤待遇等，劳动者可择优选择。虽然很难评价劳动者在其中存有恶意，但无疑加大了原用人单位与直播单位的用工风险与成本，在发生劳动争议时更易产生单位之间的推诿、扯皮，反而不利于立案、审理、调解等程序的开展。故劳动者在已有劳动关系的前提下，从事主播职业不宜被认定为新的劳动关系。

　　（二）综合审查用工场景

　　实践中，应从实际情况入手，以《中华人民共和国民事诉讼法》规定的高度盖然性的原则，综合评价用工关系。一方面，看用工场景，具体分为用工场所、用工制度、用工时长、工作内容、用工人员。

　　1．用工场所

　　用工场所包含固定场地、不固定场地。有部分直播单位有固定的办公场所、直播间，为了直播效果以及便于管理，会要求主播在固定的直播间进行直播，与居家办公并无二致。也有部分直播单位出于成本或其他方面的考虑，采用临时租用直播间或露天直播的方式进行直播，从主播的角度来看，前往临时直播间或露天直播与前往固定场所直播所花费的时间、精力、成本相差无几，甚至可能还会有所增加，因此直播单位的场地选择对用工关系的认定参考意义不大。

　　2．用工制度

　　用工制度对于主播或直播单位来说都至关重要，它直接决定了管理考核体系以及双方的利益分配［1］。由于直播带货有较强的时间规律和轰动效应，各家直播单位对于如何管理或约束旗下的主播都有一套自己的做法，往往会针对各类的客户群体在不同的时间段设置不同类型的主播，以达到效益最大化。主播一般没有选择权，只能被动地根据直播单位的安排进行上播和下播。此外，为了获取更大的收益以及引进更优质的主播，直播单位也会设置相应的激励和奖惩制度，对创收较好的主播进行资源倾斜或者提高利润分配比例，用制度在主播之间创造“内卷”。这些与一般企事业单位的晋升或考核机制并无差别。

　　3．用工时长

　　关于用工时长，在我国现行的《劳动法》《劳动合同法》的框架下只规定了上限及超过上限的处理方法，而直播这个行业有其自身的特殊性，即在直播前需要调试化妆；直播时必须全身心投入、随机应变、手脚配合、表情丰富、声音饱满等等；还需要在不同的产品之间切换、熟悉其性能和卖点；更需要不停和观众进行互动，是高强度的体力、脑力、心力活动。这就注定了单个主播无法像普通员工一样持续工作8个小时及以上，一般以2至6个小时为限。如果仅仅从时长来看，主播每天的工作时长确实少于一般员工，但从工作强度来看，主播每天耗费的精力可能远超一般员工，所以单纯从时长来判断劳动关系并不准确。

　　4．工作内容

　　工作内容主要看劳动者提供的服务是否属于直播单位的主营范围或主要营业收入［2］。一般来说，直播单位如果是实体企业，其主营范围以及主营收入必然与主播直播销售的产品有直接关联；直播单位如果是网络平台或者科技公司等，就需要严格审查其资金流向，主播卖货产生的收益如果在网络平台或者科技公司的主要收入中占较大比例的，一般也可以认为属于主营范围或主要营业收入。

　　5．用工人员

　　用工人员方面，现在各个平台上的直播大多数都是以公司化或者团队化来运营，一个主播单兵作战的时代已经过去了。专业化的服务团队包括灯光师、音控师、化妆师、场务、道具等等，可以让整场直播更加高效进而产生更大的收益。团队人员一般都是直播单位自行配备的，且大多是正式员工，服务的主播一般也较为固定，因此，整个团队中承担辅助作用的人员都是正式员工，而作为主角的主播却不是，无论如何直播单位也无法自圆其说。

　　（三）透过合同看本质

　　另一方面，要看双方签订的合同或协议。当下许多直播单位为了规避用工风险，会和主播签署合作协议或者经纪合同，巧立各种名目诱导或哄骗主播，达到从形式上撇清双方存在劳动关系的目的。笔者亲身经历的案例中用人单位提供的《网络主播合作合同》就是一个很好的典型，虽然其名为合作合同，但合同约定的内容具备了用人单位的名称住所、劳动者的姓名地址和居民身份证，以及劳动合同期限、试用期、工作内容、劳动报酬等劳动合同应当具备的主要条款。具体表现为：

　　其一，约定培训期3个月，培训期结束后劳动者考核不合格的，用人单位可以延长培训期或解除合同，此处与《劳动合同法》的试用期约定相似；其二，约定合作期间的知识产权归用人单位所有，此处与员工在公司工作取得的知识产权归公司所有是类似的；其三，约定劳动者因工作原因产生的机票、食宿费给予报销，此处和员工出差报销是一样的；其四，约定给予劳动者每月固定合作费用9000元，与基本工资并无区别；其五，约定用人单位有权提前1个月通知劳动者解除合同，此处与《劳动合同法》第四十条的用人单位提前一个月通知劳动者可以解除劳动合同的条款是一致的。

　　约定了保护商业秘密以及竞业限制的条款，与一般的劳动合同类似。

　　综合来看，涉案合同明显就是用人单位为规避自身用工风险而比照劳动合同改头换面设计的合同，其本质仍为劳动合同［2］，无非条款名称叫法不同。上述合同条款均与一般的合作关系完全不符，双方形成了事实上的劳动关系，应受《劳动合同法》约束。

　　四、结语

　　直播电商、社交电商、元宇宙购物等消费新模式蓬勃涌现，成为一个个消费新场景。随着社会发展，更多新型的职业会产生，如果因为新型职业的高收入就盲目否定其劳动者的身份，行业内劳动者的权益便无法保障，那些投机取巧的用人单位将更加肆无忌惮，社会矛盾便无法化解，更不可能进步和发展。因此在仲裁委和法院的司法实践中，应更严格地审查用人单位与劳动者的真实用工场景、各自的权利义务以及口头或书面约定，强化个案分析与区分，综合认定双方之间的法律关系，才能公正地维护各方的合法权益，同时为社会创造积极正向的引导和警示。

参考文献

　　［1］王金利，盛雯．网络主播与直播平台之间关系的判定［J］．人民司法，2022（29）：66-67.

　　［2］董兴佩，李明倩．网络直播用工劳动关系认定研究［J］．山东科技大学学报（社会科学版），2021，23（6）：38-45.