摘要：餐饮企业红筹上市通常采用重组架构，对红筹重组的每个步骤进行精心设计，以及对行业重要合规关注事项进行系统化梳理，是按时推进上市时间表的基本要求。

　　关键词：餐饮企业,红筹上市,法律实务

　　餐饮企业上市融资方兴未艾。本文通过实例分析，就餐饮企业红筹上市若干法律实务进行探讨。

　　一、案情简介

　　上市项目的委托人是A公司，主营餐饮业务。为了完善公司治理结构、增强融资能力、提升行业影响力，A公司拟在某合资格交易所主板申请上市。经过约两年的筹备，该公司业已完成上市。

　　二、法律实务总结

　　（一）红筹重组的主要流程［1］

　　通过在离岸地设立控股公司，将企业的资产或权益合规注入离岸控股公司，并以该控股公司的名义在合资格交易所上市募集资金的方式［2］，就是通常所称的“红筹模式”。根据实际控制人的不同，分为“大红筹”与“小红筹”。A公司的实际控制人为自然人股东，因此采用“小红筹”模式。

　　1．红筹重组第一步

　　内地控股股东将其所持A公司2%的股权转让给无关联第三方外商投资者。该步骤重点关注：（1）根据2006年8月商务部、国资委、国税总局等部门公布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称《并购规定》），内地公司、企业或自然人以其在合资格交易所合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的内地公司，应报相关部门审批。实践中，因几乎没有可以参照的通过相关主管部门关联并购申报的成功案例，因此，先引入无关联第三方股东将内资企业变更为外商投资企业再将内地权益注入拟上市架构，可在一定程度上减少相应的审批环节，也是实践中采用较多的红筹架构搭建方法；（2）根据《并购规定》，股转定价需按照相关要求，进行评估作价。资产评估应采用国际通行的评估方法，且不得以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产；（3）无关联第三方持股内地企业，从而将A公司从内资公司变为外商投资企业，应按照《外商投资信息报告办法》等法律法规的要求办理备案登记手续。外商投资企业应当通过企业登记系统以及国家企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。［3］

　　2．红筹重组第二步

　　境内自然人股东分别设立各自名下的第一层离岸公司后，递交资料启动办理《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（以下简称《外汇通知》）项下之外汇登记，同时按照股权层级顺次设立拟上市公司、其他夹层公司等。该步骤重点关注：（1）重组第二步的核心系境内自然人股东与境内机构投资人股东共同设立拟上市公司各层架构，但离岸公司尚未在内地新设外商独资企业；（2）在内地自然人股东全面办理完成《外汇通知》要求的外汇登记之后，拟上市公司方可于内地新设外商独资企业。

　　3．红筹重组第三步

　　拟上市公司的底层公司在内地新设一家外商独资企业，继而由该外商独资企业收购A公司的100%股权，将其由外商投资企业变更为内资公司。该步骤重点关注：（1）本步骤将内地企业的资产或权益注入离岸控股公司，涉及大量资金流动。红筹重组资金筹措的主要方法有内保外贷、拟上市公司先期引入新投资人或者内地机构投资人减资退出后重新投入拟上市架构；（2）新设的外商投资企业，通常需要在拟上市申请人递交上市申请前，支付完毕收购A公司的全部对价；（3）根据《国家税务总局关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》（以下简称《公告》），非居民企业通过实施不具有合理商业目的的安排，间接转让居民企业股权等财产，规避企业所得税纳税义务的，应按照《中华人民共和国企业所得税法》（以下简称《企业所得税法》）第四十七条的规定，重新定性该间接转让交易，确认为直接转让居民企业股权等财产。A公司的红筹架构按照合理顺序搭建完毕，避免了拟上市架构反复调整，因此并未直接触发《公告》项下的纳税义务。

　　4．拟上市公司进行资本化发行以及向公众发行股份

　　根据该合资格交易所上市规则，新发行人应公开发行至少25%的新股，且公众持股市值应不低于1．25亿当地货币，如新发行人上市时市值高于100亿当地货币则新发行的股份比例可低至15%。

　　（二）资质证照

　　营业执照是企业生产经营最重要的证照，企业只有在营业执照核准的范围内从事生产经营活动，才能受法律保护。餐饮企业从事食品销售、餐饮服务，应当依法获得食品经营许可。从经营范围等角度，通常有三点需要关注。

　　1．不可超范围经营

　　（1）针对酒类零售活动，过往实行经营者备案登记制度，即从事酒类批发、零售的单位或个人应当在取得营业执照后规定期限内，按属地管理原则，向登记注册地工商行政管理部门的同级商务主管部门办理备案登记。2016年《酒类流通管理办法》废止以后，不再据此实施酒类经营者备案登记。根据《食品经营许可管理办法》，餐饮企业在经营场所同时销售酒类产品，依法取得食品经营许可证，在证载“经营项目”一栏体现“预包装食品（含酒类）销售”即可，通常无需再对经营酒类进行专门的备案；（2）针对烟草零售，我国实行烟草专卖制度，从事烟草专卖品零售业务，必须依照《中华人民共和国烟草专卖法》及其实施条例，申请领取烟草专卖零售许可证。该类许可暂不能被营业执照或者食品经营许可证所替代或者统一归口管理；（3）食品经营许可证的经营项目，细分为预包装食品销售（含冷藏冷冻食品、不含冷藏冷冻食品）、散装食品销售（含冷藏冷冻食品、不含冷藏冷冻食品）、热食类食品制售、冷食类食品制售、生食类食品制售、糕点类食品制售、自制饮品制售、其他类食品制售等，餐饮企业应根据实际经营范围向市场监督管理局申请办理证载事项，并在许可范围内开展食品经营。

　　2．谨慎经营外资限制、禁止业务

　　我国对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。所称负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。根据《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2021年版）》，外商禁止投资烟叶、卷烟、复烤烟叶及其他烟草制品的批发、零售；增值电信业务的外资股比不超过50%。餐饮企业如经营香烟零售或者开展增值电信业务，在红筹重组过程中可能涉及对该类业务的剥离，如不剥离相关业务，通常需要考虑采用协议控制。仅从合资交易所上市的角度而言，外资限制或禁止业务的存在，一定程度上增加了拟上市公司重组的复杂性。

　　3．食品经营“一地一证”

　　根据《食品经营许可管理办法》，食品经营许可实行“一地一证”原则，即食品经营者在一个经营场所从事食品经营活动，应当取得一个食品经营许可证。实践中，分别从事三餐经营的经营者“共用”同一、不可分割的经营场所，甚至“共用”同一营业执照、食品经营许可证，违反食品经营“一地一证”原则，面临行政处罚的风险。此外，一个餐饮服务提供者，受雇其他单位并在该单位指定的地点提供食堂餐饮服务，也应按照法律法规的要求，就食堂服务单独办理取得食品经营许可。

　　（三）消防合规

　　酒店、餐厅是人员聚集的公共场所，“消防”是餐饮企业红筹上市申报过程中的一个重点关注事项。拟上市餐饮企业通常涉及的消防问题及合规对策：

　　1．酒店、餐厅所在建筑未办理建设工程消防验收或者备案

　　此种情形下，相关餐厅通常亦不会通过第二道消防手续，即公众聚集场所投入使用前消防安全检查。该等餐厅因未通过两道消防手续的核验，存在较大的安全隐患。物业本身未办理完毕消防手续，通常是业主自身的原因所致。餐饮企业应与业主积极协商办理第一道消防验收或者备案手续，如业主配合困难，包括主观上不愿配合或者客观上建筑设计存在消防瑕疵而难以办理，企业需及早考虑提前关停门店或者待租赁期限终止后不再承租该等瑕疵物业。如属于餐饮企业自有物业，不存在“退租”的可能，企业应积极办理其第一道消防手续。

　　消防瑕疵物业的承租人应留意，依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用，根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一百五十三条，其签订的租赁合同因违反法律的强制性规定而存在无效的风险。此外，根据《民法典》第一千一百九十八条，餐厅经营者如果放任消防隐患的存在，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。

　　2．酒店、餐厅开业前未办理公众聚集场所投入使用前消防安全检查

　　酒店、餐厅作为公众聚集场所，在投入使用前可选择告知承诺的方式填报信息或者申请主管部门上门核验的方式办理完毕开业前消防检。酒店、餐厅在消防手续办完前如已开业，实践中，因该等“第二道”消防手续办理的前提是“投入使用前”，主管部门很可能不予补办有关手续。如继续使用该等餐厅，企业一方面应积极争取补办，另一方面应及时聘请具备专业资质的消防安全顾问，制定并实施适用建筑防火及消防安全的标准，确保餐厅已符合办理取得开业前消防检的所有实质条件。

　　拟上市企业自身可能规模较大，餐厅数量动辄几十甚至过百，如仅有少量餐厅不满足消防合规，该等少量餐厅亦应按照法律法规严格整改，未办理消防手续的应及早办理，办理完成前，相关餐厅根据法律法规应暂停营业。餐饮企业在上市前哪怕仅有一两家餐厅尚未依法办理完毕相关消防手续，在答复联交所反馈问题过程中或者聆讯前的更早时点，如选择暂时关停相关餐厅从而减少瑕疵事项，将更有利于顺利通过合资格交易所审核。

　　（四）商业特许经营

　　商业特许经营（以下简称“特许经营”），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下简称“特许人”），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下简称“被特许人”）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。开展特许经营，餐饮企业需要符合特定条件并及时履行备案义务。此外，从事特许经营活动，特许人和被特许人应当采用书面形式订立特许经营合同。

　　根据《商业特许经营管理条例》（以下简称《特许条例》），特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。特许经营的产品或者服务的质量、标准应当符合法律、行政法规和国家有关规定的要求。针对上述基本条件有以下三点问题需要注意：

　　1．从事特许经营的主体

　　可以从事特许经营的企业主要包括有限责任公司、股份有限公司、个人独资企业以及合伙企业，通常不包括个体工商户以及自然人。餐饮企业在早期经营的过程中，如果由作为创始人的自然人通过其开设的个体工商户形式开展特许经营，可能存在不合规的法律风险；在此情形下，拟上市申请人如已通过办理个体工商户转企业的相关手续转型为企业，且特许经营信息在商务部进行备案公示，已尽可能弥补原来经营中的瑕疵，则对于名义上的个体工商户，就不能一概认定不具备特许人主体资格。

       2．直营店的界定

　　直营店是指由特许人拥有的店铺包括全资拥有和控股拥有，且直营店与特许人应属同一品牌、同一业务性质。在实践中表现为分公司、子公司（控股）、店中店等多种形式。特许人的母公司、全资或绝对控股的子公司的直营店，在满足相关关联关系判定情况下可以视为特许人的直营店。此外，个体工商户的业主如果与特许人拥有绝对股权的股东一致，该个体工商户经营的店铺通常亦可以视为特许人的直营店。

　　3．“两店一年”

　　“两个直营店”通常指特许人的同一个品牌需要具备两个门店，而非不同品牌加计算作两个门店。“一年”是指同一品牌的两个店面都要营业满一年而非仅其中一个满一年或者加计满一年。有的企业为在短期内开展特许经营业务，采取收购两个持续经营一年以上门店的方式，根据立法本意，此“快捷方法”较难体现该餐饮企业真正拥有成熟的经营模式，企业应当在收购后统一使用经营资源并实际经营满一年才更加符合“两店一年”的条件。

　　除前述法律实务，餐饮企业赴合资格交易所上市通常亦需要就机构股东的投资手续办理，以及该手续与红筹重组的时间进行有效衔接予以特别关注；餐饮企业的“中央厨房”因其主要功能是生产、加工并且涉及排污环节，应根据法律法规要求办理相关排污手续；此外，餐饮企业本身劳动用工较多，需要关注劳务派遣以及员工社会保险、住房公积金合规缴纳。拟上市餐饮企业加强内控，及早全面核查并相应整改法律瑕疵事项，满足上市相关合规要求，并通过合理安排重组方案提高重组效率，是最终实现在合资格交易所上市的重要保障。

　　三、结语

　　A公司上市项目与众不同之处在于，在其上市之前，市场可比餐饮上市企业极少。通过对红筹重组的每个步骤进行精心设计，以及对行业自身作为关注重点的资质证照、消防、环保、劳动、社会保险、住房公积金等方面，进行系统化的梳理分析，并根据相关合资格交易所审核理念就瑕疵事项提出整改建议并出具恰当的法律意见，从而能够顺利实现企业的上市目标。

参考文献

　　［1］陈向聪．我国VIE结构境外上市模式的法律规制及其未来走向［J］．海峡法学，2015，17（4）：30-37.

　　［2］缪因知．境外上市对国企治理之影响［J］．证券法苑，2014，11（2）：142-160.

　　［3］田小穹．论我国外国投资者并购境内企业行政审查程序制度的完善［J］．法律适用，2010（5）：42-46.