摘要：我国《民事诉讼法》《民事诉讼法解释》均未明确规定民事诉讼简易程序案件中各类人员回避决定权的归属，也未明确规定同时多位不同类型人员回避决定权的归属。本文从解释论及立法论的角度对以上两个问题进行了探讨。

　　关键词：回避；《民事诉讼法》第四十九条；《民事诉讼法解释》第四十九条

　　纵观现行《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》），不难发现，该两部规范性文件均未明确规定民事诉讼简易程序案件中各类人员回避决定权（即由谁决定回避）的归属；此外，无论是普通程序还是简易程序中，《民事诉讼法》及《民事诉讼法解释》均未规定同时多位不同类型人员回避决定权的归属。

　　一、相关问题的争议

　　（一）关于《民事诉讼法》第四十九条的争议

　　《民事诉讼法》第四十九条规定：“院长担任审判长或者独任审判员时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长或者独任审判员决定。”第一种观点认为，三个分句之间是分号，逻辑应该一致，第一分句、第三分句均使用了“审判长”“独任审判员”二词，说明这两个分句的适用前提是普通程序（或者是组成合议庭的普通程序或者是独任审理的普通程序，下同），尤其是第三分句的“其他人员”一词，明显是承接前两个分句而来，所以第二分句的适用前提仍然是普通程序；第二种观点认为，第一分句、第三分句的适用前提确实是普通程序，但第二分句的适用前提既可以是简易程序，也可以是普通程序，不必强求各分句适用前提一致；第三种观点认为，《民事诉讼法》第四十九条整个条文（无论哪个分句）并未明确指明适用前提是普通程序还是简易程序，因而《民事诉讼法》第四十九条的适用前提既可以是普通程序也可以是简易程序，只不过当案件为简易程序时，需要把“审判长或者独任审判员”“审判人员”理解为（简易程序中的）“审判员”。

　　如果按照第一种观点，则简易程序中院长、审判人员、其他人员（书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人，在司法改革的背景下，还应包括法官助理，下同）由谁决定回避均没有规定（关于书记员的回避问题，下文还会特别提到）；如果按照第二种观点，则简易程序中院长、其他人员由谁决定回避没有规定；如果按照第三种观点，则简易程序中院长、审判人员、其他人员由谁决定回避均有规定。

　　（二）关于书记员的回避决定权的争议

　　简易程序中书记员的回避由谁决定亦存在争议。第一种观点认为，“……其他人员的回避，如书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人的回避，由审判长决定，在实行独任审判时，则由法官决定……”［1］即应由法官（审判员）决定，但持该观点的作者并未给出详细理由。

　　第二种观点认为，《民事诉讼法解释》第四十九条规定：“书记员和执行员适用审判人员回避的有关规定。”结合《民事诉讼法》第四十九条第二分句规定，应当由院长决定。［2］但持该观点的作者并未说明《民事诉讼法》第四十九条第二分句的适用前提。此时，《民事诉讼法》第四十九条第三分句的“其他人员”必须理解为不包括书记员。

　　《民事诉讼法解释》第四十九条并未明确适用前提是普通程序还是简易程序，因此可以认为该条的适用前提没有限制，在具体操作时又分为两种意见。一种意见认为，虽然《民事诉讼法解释》第四十九条的适用前提没有限制，但《民事诉讼法》并未规定简易程序中书记员的回避决定权的归属，故该条在具体操作时必须与《民事诉讼法》第四十九条保持一致，如采纳上一问题的第一种观点，就必须先将简易程序转为普通程序；另一种意见认为，《民事诉讼法解释》第四十九条的适用前提并不需要与《民事诉讼法》第四十九条保持一致，无论如何理解《民事诉讼法》第四十九条第二分句，均不影响该两条规定的适用，即不需要先将简易程序转为普通程序。

　　第三种观点认为，《民事诉讼法》第四十九条第三分句中的“其他人员”已经包含了书记员，如果按前述第二种观点，则会产生矛盾，故《民事诉讼法解释》第四十九条的规定不及于《民事诉讼法》第四十九条。而且，《民事诉讼法》第四十九条是根据不同人员的“地位”规定了不同的决定人员，故而审判人员的回避由院长决定，书记员的回避由审判长或独任审判员决定是合适的（地位论）。即便《民事诉讼法解释》第四十九条的规定及于《民事诉讼法》第四十九条，即按照《民事诉讼法》第四十九条中的“其他人员”不包括书记员来理解，但《民事诉讼法》本身并未规定简易程序案件中书记员的回避由谁决定。

　　因此，无论如何，应当先将简易程序转为普通程序，再由审判长或独任审判员决定书记员的回避（翻译人员、鉴定人、勘验人、法官助理的回避亦如此）。

　　第四种观点认为，应直接采纳上述第一个问题中的第三种观点，即《民事诉讼法》第四十九条实际上已对简易程序中所有人员的回避作出了规定，但结合《民事诉讼法解释》第四十九条规定，应认为《民事诉讼法》第四十九条的“其他人员”不再包括书记员，书记员的回避应由院长决定。

　　二、从解释论视角看前述问题

　　在法律规定不可能短时间内修改的情况下，通过法律解释解决相关争议系最佳方案。从解释论视角，对于第一个问题，笔者赞同第三种观点；对于第二个问题，笔者赞同第四种观点。

　　（一）第一个问题的解释论

　　笔者承认，就《民事诉讼法》第四十九条的立法原意而言，无论哪一分句，其适用前提肯定是普通程序，但从解释论的角度而言，只要不是坚持主观解释论（立法原意论），而是采用客观解释论，《民事诉讼法》第四十九条的适用前提既可以是普通程序，也可以是简易程序。具体的解释进路，如前所述，是把“审判长或者独任审判员”尤其是“独任审判员”一词，扩大解释为包括简易程序中的“审判员”，因为简易程序必然是审判员一人独任，故而简易程序中的“审判员”包括在“审判长或者独任审判员”之内，不存在解释上的障碍（即便是修改之前的《民事诉讼法》第四十六条没有“独任审判员”的用语，但“审判长”一词仍然可以扩大解释为包括简易程序的“审判员”在内）；第二分句的“审判人员”，在普通程序案件中理解为不包括审判长在内的其他审判员或人民陪审员，在简易程序案件中理解为审判员，也不存在解释上的障碍。这样理解的话，简易程序中回避决定权的归属，从位阶来看，与普通程序保持了一致，不存在简易程序中回避决定权的归属位阶比普通程序更高的问题。也就是说《民事诉讼法》第四十九条应当理解为：“（当案件适用普通程序时）院长担任审判长或者独任审判员时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长或者独任审判员决定。（当案件适用简易程序时）院长担任审判员时的回避，由审判委员会决定；审判员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判员决定。”

　　如果采取前述第一个问题的第二种观点，则《民事诉讼法》第四十九条应理解为：“（案件适用普通程序时）院长担任审判长或者独任审判员时的回避，由审判委员会决定；（案件无论是适用普通程序还是适用简易程序）审判人员的回避，由院长决定；（案件适用普通程序时）其他人员的回避，由审判长或者独任审判员决定。”虽然在解释论上尚可，但毕竟有逻辑断裂之感，而且只能解决简易程序案件中审判员的回避决定权归属问题，不能解决院长、其他人员的回避决定权归属问题（如下所述，结合《民事诉讼法解释》第四十九条规定，也能解决书记员的回避决定权归属问题。）因而，与其只认可《民事诉讼法》第四十九条第二分句的适用前提没有限制，不如直接认可《民事诉讼法》第四十九条所有分句的适用前提没有限制。

　　（二）第二个问题的解释论

　　第一，尽管从立法本意而言，《民事诉讼法》第四十九条第三分句中的“其他人员”的确包含了书记员。［3］但是如前所述，如果采用客观解释论，结合《民事诉讼法解释》第四十九条的规定，“其他人员”不再包含书记员，这在解释论上是可行的。至少，比较权威的著作仅提到《民事诉讼法解释》第四十九条的适用范围应当包括《民事诉讼法》中关于回避的规定，但并未提及其与《民事诉讼法》第四十九条可能的冲突。［4］

　　第二，关于司法解释是否可以突破相应法律的相关规定，该问题在理论上也许存在争议，但事实上司法解释突破相应法律相关规定的例子不在少数。如《民事诉讼法解释》第二百零七条关于胜诉退费的规定，《民事诉讼法》中就并未有相关规定。举重以明轻，《民事诉讼法解释》的规定致使《民事诉讼法》中某些词句的含义发生变化，自无不可。

　　第三，应该说，如果按照立法原意，先将简易程序转为普通程序的做法最为妥当，但是因为回避问题而将简易程序转为普通程序，并不符合《民事诉讼法》“繁简分流”、提高效率的理念，而且从《民事诉讼法》第一百六十条及《民事诉讼法解释》第二百五十七条的规定来看，回避并不是简易程序转为普通程序的理由。

　　第四，“地位论”确实有一定道理，但是从比较的视野来看，“地位论”并非决定性的论据。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第三十条、第三十一条的规定，对于刑事案件，无论是简易程序还是普通程序，除院长的回避由审判委员会决定之外，其他所有人员的回避，均由院长决定。我们不能说刑事诉讼案件的书记员比民事诉讼案件的书记员地位高。实际上，只要是由（同一法院内部）更高位阶的人员行使回避决定权，就不存在法理上的障碍。

　　第五，不采用简易程序案件的回避参照适用《民事诉讼法》第四十九条规定的提法。因为《民事诉讼法》是公法，无法律明文规定的情况下参照适用，违反“法无授权即禁止”的原理。

　　三、从立法论视角看前述问题

　　通过上述分析，不难看出：第一，《民事诉讼法》本身遗漏了简易程序中回避决定权的规定，《民事诉讼法解释》又人为地将书记员的回避决定权归属复杂化了；第二，解释论只是权宜之计，要从根本上解决问题，必须修改现行规定。回避决定权的设定，目的在于防止自己决定自己回避且由更高位阶的人员行使回避决定权，只要不违背这一法理，应当本着简便易行、提高效率的原则设计相关制度。

　　要解决前述的两个问题，从立法论的角度而言，也有多种方案可以选择，其中一种是仿照《刑事诉讼法》第三十条、第三十一条作出类似规定，但其实一概由院长决定回避，现实中多有不便，因此，笔者更加赞同以下方案。

　　第一，对于简易程序案件，院长的回避由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定（也可以考虑由庭长决定）；书记员、鉴定人、勘验人、翻译人员、法官助理的回避，由审判员决定。即可以在《民事诉讼法》第四十九条后面增加一款，作为第二款，内容可作如下设计：“简易程序案件，参照适用第一款规定。”同时，建议将《民事诉讼法解释》第四十九条中的“书记员”删除。如此规定，有以下优点：一是简洁明了，简易程序案件参照适用普通程序案件，不必重复相关规定；二是能够明确现行的《民事诉讼法》第四十九条第一款针对的均是普通程序；三是能够明确“其他人员”包括书记员，不会产生《民事诉讼法解释》第四十九条与《民事诉讼法》第四十九条是否冲突的问题；四是无论《民事诉讼法解释》第四十九条适用前提是普通程序还是简易程序，均能与修改后的《民事诉讼法》第四十九条相对应。

　　第二，无论是简易程序案件还是普通程序案件，如果当事人同时申请多位不同类型人员回避（多位不同类型人员主动回避亦同），则宜由位阶最高者的回避决定权人决定是否应当回避，例如同时申请院长及其他人员回避，则由审判委员会一并决定；同时申请审判员及其他人员回避，则由院长决定。建议在《民事诉讼法》中进行适当增补，内容可作如下设计：“同时多位不同类型人员的回避，如包括院长，由审判委员会一并决定；如包括审判人员但不包括院长，由院长一并决定。”（无需强调适用前提，无论是普通程序还是简易程序均适用）如此规定，有如下优点：一是弥补了立法漏洞；二是仅需一个组织或者一个人行使回避决定权，避免了多头行使回避决定权，能够提高效率。

　参考文献

　　［1］李浩．民事诉讼法学［M］．第3版．北京：法律出版社，2016：36.

　　［2］杜万华，胡云腾．最高人民法院民事诉讼法司法解释逐条适用解析［M］．北京：法律出版社，2015：77.

　　［3］全国人大常委会法制工作委员会民法室．《中华人民共和国民事诉讼法》条文说明、立法理由及相关规定［M］．北京：北京大学出版社，2007：76.

　　［4］沈德咏．最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用［M］．北京：人民法院出版社，2015：220.