摘要：意定监护的出现创新了监护形式，丰富了养老方式，强调尊重个人意愿，是我国监护制度改革的重要一步。然而随着意定监护适用的不断深入化、普遍化，许多问题也逐渐显现出来。其中至关重要的一项就是意定监护协议生效条件的问题，《民法典》中将当事人失去民事行为能力视为协议生效、监护程序启动的条件。然而如何认定被监护人失去民事行为能力以及认定标准等都是实践面临的困境。

　　关键词：意定监护协议；生效条件；保障人权

　　意定监护是原《中华人民共和国民法总则》(下称原《民法总则》)新增的监护形式，其与法定监护、指定监护共同构成了我国的监护体系，顺应了社会监护发展需求。《中华人民共和国民法典》(下称《民法典》)重申了这一制度，赋予成年人选择合意的监护人，并与之签订书面监护协议，委托其对自己的人身和财产进行管理的权限。

　　意定监护协议是意定监护中不可缺少的部分，我国《民法典》明确规定，设立意定监护制度必须签订监护协议，并且意定监护协议以书面形式为要件，事先将监护的各项内容以白纸黑字的形式确定下来，减少事后因监护事项约定不明确而引发矛盾的可能性，让被监护人的意愿最终得以实现。不仅如此，《民法典》第三十三条同时明确了协议的生效条件，即自当事人丧失全部或部分民事行为能力情况下(下称“失能”)时协议生效。这也意味着“承担监护职责”的时间和意定监护协议生效的时间并不一致，在被监护人民事行为能力、判断能力健全的时候，意定监护协议虽然已经成立，但却未生效。只有在满足法定的生效条件后，监护协议才生效，监护人才需要开始履行监护职责。实践中对失能的判断的并无统一标准，是通过鉴定机构的鉴定结论，还是医疗机构的证明，抑或是根据老年人的行为自行判断并不明确。另外，除意外事故外，被监护人行为能力的丧失过程往往是缓慢的、渐进的，失能与否无法立刻作出判断，如被监护人出现间接性失忆、说话表述不明、思维混乱等，这是否属于丧失民事行为能力的体现？抑或是被监护人具有判断能力但是行动不便是否意味着需要一定的监护？这些问题若得不到解决，将严重影响意定监护制度作用的发挥。

　　一、存在的问题

　　(一)忽视被监护人的自我决定权

　　意定监护协议本质上属于特殊的附条件的委托合同，私法自治则是合同原则性理论，其强调合同应尊重当事人的合意，当事人得依其意思排除法律规定的适用。[1]意思监护协议也遵循这一规则，意定监护协议中的监护内容、监护权限等均由双方协商确定，无不体现了尊重和保护当事人自由意志的立法旨意。但是意定监护协议的生效排除了当事人的自由意志，由法律进行明文规定，即将“被监护人丧失全部或部分民事行为能力”作为协议生效条件，与立法旨意不符。另外，对当事人行为能力是否健全的判断仍是难题，且《民法典》第二十四条提出无民事行为能力人(下称“无民”)或限制性民事行为人(下称“限民”)必须经过法院的宣告，过程繁琐。以此作为意定监护生效的要件，实质上是公权力干涉私法的过程，违背了意思自治原则，是对私法的过度干涉。史尚宽学者指出：行为能力所针对者，原则上仅对财产法上行为有适用，身份上之行为，应由个人自己决定，法律不应对意思自治进行全面干预。[2]以失能作为协议生效要件，排除了当事人自行约定协议生效条件的权利，[3]让成年人失去了选择被监护时间的权利。例如有的人希望在自己因疾病衰老导致无法自由行动时启动意定监护；有的人则希望在自己失去基本认知能力和判断能力时，意定监护协议生效，有的人甚至希望以达到一定岁数作为协议生效的启动意定监护。实践中统一以失能与否作为启动程序，这使得当事人无法准确及时判断协议的生效时间，更无法按照其所期待时间启动监护程序，这无疑极大地忽视了被监护人的自主决定权。

　　(二)行为能力认定机械化

　　按照生效时间，协议可以分为即时生效型、将来生效型、转移型。李国强学者主张监护协议以被监护人失能为生效要件，即时生效型不符合现实情况，因此意定监护协议仅有将来生效型和转移型两种。[4]同时在认定协议的成立与否时需要对被监护人的行为能力进行判断，必须确保被监护人在订约时具有缔约能力，[5]否则协议无法成立。另外，行为人的民事行为能力不仅影响意定监护协议的成立与否，更是直接决定着监护人履职的时间起点，然而实践中对民事行为能力的认定十分机械化。

　　在实践中，“丧失或部分丧失民事行为能力”存在多种可能性，包括成年人突然直接丧失全部民事能力、成年人直接丧失部分民事能力、成年人逐渐失能，即从完全民事能力逐渐缓慢的丧失行为能力，最终从限制性变为无民事行为能力，这些现实情况导致该制度在适用中容易出现各种问题。

　　在被监护人逐渐失去行为能力的情况下，如果当事人约定只有被监护人丧失全部民事行为，意定监护人才需要履行义务的，就极易存在意定监护和法定监护并存的情况，而这两种监护制度并存的情况如何划分各自监护人的权利与义务又是一大司法难题。而且根据不同的阶段，失能的判断标准申请人均无法一概而论，然而法律对此并未加以区别，削弱了该制度的设立意义。

　　对全部或者部分失能权限的认定并无严格区分，从而导致被认定为部分失能的情况下，其实际中依旧只能自主决定纯获益的法律行为，对于其他行为则处于被动地位，无自主决定。对于部分失能的人来说，其本身仍具有部分判断和辨认行为的能力，更多情况下是需要监护人辅助其按照意识实施行为。国外众多国家也是提出依据能力的丧失程序确定不同的监护措施，如日本设立了监护、保佐、辅助三种类型的监护措施，并明确是在监护监督人选定时协议生效，并不是仅将当事人的行为能力作为生效条件，更加细致完善。美国持续性代理权制度中也允许当事人自由约定代理权的生效和终止时间，在无约定的情况下，则协议签署后即生效，充分保护了当事人的自由意志。

　　当被监护人丧失部分民事行为能力时，被监护人仍具有一定的判断能力和认知能力，在此情况下，被监护人发现监护人怠于履职或是不再信任监护人，意图解除意定监护的，基于其本人的意思表示，无法产生解除协议的效力。同时若监护人的行为亦未达到撤销监护资格的条件的，被监护人失去更换监护人的自由。笔者认为以失能与否作为生效要件，十分机械化，并且宣告过程花费大量的时间与精力，操作性不强，事实上违背了活用残存意思的宗旨，[6]与意定监护的目的背道而驰。

　　(三)缺乏客观判断失能的标准

　　对当事人行为能力的宣告属于宣示性效力还是形成性效力，理论界各持己见。在查询相关案例后，笔者发现：实践中，法院通常以司法鉴定部门的鉴定结论、有关医疗证明、精神评估鉴定报告、残疾证明等作为判断当事人是否具有辨认能力的依据。但这都只是主观评判标准，是对当事人意思是否清醒、意识能力是否健全的一种认定，没有达到得以确认丧失全部或部分民事行为能力的标准，也没有对行为能力的高低做出明确说明，[7]且仅通过部分文件便判断当事人能力，具有任意性，不能够准确判断被监护人的行为能力。

　　二、具体完善构思

　　(一)引入意思能力要件

　　现行法律将“行为能力”作为合同生效、监护开始的要件，限制了意定监护人的自由意愿，排除了当事人自由约定意定监护生效条件的可能性。意定监护强调最大程度地尊重当事人意愿，国家公权力的介入即使是强制程序保护自然人利益，也应借鉴德国照管制度的原则，遵循最小干预和必要性的原则。整体而言，在意定监护中，国家公权力的干预程度不应过重。而在实际操作中，当事人期待得到监护的时间和情况各不一致，以失能与否作为监护的启动程序无法满足其期待。

　　不仅如此，以失能作为监护的启动程序，意味着这首先要对当事人的行为能力进行认定，而根据我国的法律规定，认定当事人为无民或限民，必须向法院申请，由法院宣告为无民或限民。鉴定过程繁琐、耗时长，还会让被监护人贴上“无民或限民”的歧视性标签，泄露个人隐私，加重法律工作负担的同时也降低了个人选择意定监护协议的意愿。故而不宜过多限制意定监护的启动条件，也不宜单纯以失能与否作为协议的生效条件，对此笔者建议以“意思能力”代替“行为能力”，赋予当事人约定意定监护协议生效的时间或生效条件的权利。

　　(二)细化行为人民事行为能力的认定标准

　　目前在实践中多以行为人的意识能力的状况为评判标准，根据监护人的身体状况、意识清醒程度等情况综合判断行为人是否具有识别和判断事物的能力。[8]也有学者提出可以结合监护协议涉及的财产种类、内容以及财产管理形态进行综合判断，[9]必要时可以通过专业机构的测试来评估被监护人的行为能力。就我国而言，意定监护协议属于附条件合同，所附条件是被监护人丧失行为能力，协议能否生效取决于该条件成就与否。这一条件涉及到人的意思能力、行为能力，除非十分明显就可以认定被监护人丧失民事行为能力，如精神分裂症状显著、植物人等，否则不能简单依靠生活经验和常理进行判断。从国外的立法来看，主要有以下几个判断标准：功能性损害标准、实质性损害标准、医学鉴定与法律鉴定相结合标准。英美两国采用功能性损害标准，德法两国则采用医学鉴定标准。功能性损害标准主要是考察被监护人身体功能是否受损、心理是否健康状况；医学鉴定则是通过医学技术和心理测评，判断其是否存在医学上的认知障碍；法律鉴定则是法官根据已有的医学鉴定报告作出判断，较医学鉴定而言具有较高的主观性，因此医学鉴定报告是法官进行法律判断的基础性依据。

　　笔者认为在被监护人失去语言沟通能力、意识不清精神模糊、智力衰退头脑不明的时候，被监护人及其近亲属、监护人可以向专门鉴定机构申请对被监护人的行为能力进行鉴定，以此鉴定意见作为依据主张意定监护协议生效。一般而言可以从身体健康状况、社会交往与个人活动等三个方面来判定是否“失能”，这也是世界卫生组织(WHO)的判断“失能”与否的标准。身体情况可以根据日常生活起居(吃饭、走路、穿衣、洗浴等)进行判断，社会交往可以审视社会参与能力、工作情况、与人交流能力等，个人情况可以考察其视觉、听觉、思想水平等因素。根据这三个方面的综合评分来确定不同的等级，依据测评结果出具是否需要监护的意见书。法官也可根据该鉴定意见书，结合被监护人的年龄阶段、智力情况、精神状态等要素，并与其本人及近亲属充分沟通，综合功能性损害标准和实质性损害标准作出判断。

　　若被监护人出现可能属于丧失民事行为能力的情形时，由何人向何部门进行申请，与此有关的规定在我国立法中仍是一片空白。对此，可以借鉴我国《民事诉讼法》中关于无民或限民认定的规定，规定申请人为被监护人近亲属、利害关系人或基层法院。同时鉴于基层法院案件众多，人力物力资源有限，办案压力大，如果全部由法院进行认定，无疑会极大地加重法院的压力，故而可以逐步考虑在基层法院增设监护法庭。[10]由于意定监护协议的特殊性，申请主体可以是被监护人本人、配偶、成年子女、父母近亲属以及监护人，居民委员会、村民委员、民政部门等组织可以设置为兜底性申请主体，以避免无人申请的情况发生。

　　三、结论

　　意定监护协议作为意定监护制度的核心要件，是整个意定监护制度的基础，其重要性不言而喻。《民法典》将被监护人丧失行为能力作为该协议的生效节点，为解决协议生效问题明确了方向。然而实践中如何判断当事人是否丧失民事行为能力较为困难，认定标准不明确，严重影响该制度的设立目的，有待进一步的探讨，以求将此制度早日进行完善。

　　参考文献

　　[1]王泽鉴．民法总则[M]．北京：北京大学出版，2009：227．

　　[2]史尚宽．民法总论[M]．北京：中国政法大学出版社，2000：111．

　　[3]李贝．统一规则模式下监护制度的不足与完善：立基于《民法总则》的评议[J]．法律科学(西北政法大学学报)，2019，37(2)：107-116．

　　[4]李国强．成年意定监护法律关系的解释——以原《民法总则》第三十三条为解释对象[J]．现代法学，2019，40(5)：182-193．

　　[5]李霞．意定监护制度论纲[J]．法学，2011(4)：118-128．[6]王竹青．成年人监护类型解析[J]．首都师范大学学报(社会科学版)，2018(2)：65-74．

　　[7]刘得宽．成年“监护”法之检讨与改革[J]．政大法学评论，1999(62)：232-238．

　　[8]李霞，刘彦琦．精智残疾者在成年监护程序启动中的权利保障[J]．中华女子学院学报，2017，29(5)：26-34．

　　[9]李霞．论成年非完全行为能力人的类型及其法律行为之效力[J]．政法论丛，2010(5)：18-23．

　　[10]张素华．意定监护制度实施中的困境与破解[J]．东方法学，2020(2)：121-130．