摘要：企业刑事合规考察制度是检察机关办理涉企犯罪的重要制度创新，旨在进一步平等保护公有制经济和非公有制经济，更好地营造公平公正的市场竞争环境，进一步激发各类市场主体活力。在该制度出台背景下，进一步完善规范单位再犯问题具有现实性和必要性，应当从刑法现有规定逻辑出发，适当借鉴域外立法经验，妥善构建单位再犯的规制途径，及早实现立法的完善。

　　关键词：企业刑事合规考察；单位再犯；构建途径

　　一、企业刑事合规考察制度概述

　　新冠疫情发生以来，我国经济受到一定冲击，民营经济发展困难尤为突出，法律风险不断加大，尤其是在知识产权、涉税、非法集资等方面出现了众多问题，亟待解决。检察机关为加强服务和扶持企业的发展，帮助企业规避法律风险，出台了涉罪企业合规考察制度，取得了良好的效果。企业刑事合规考察制度是检察机关在办理刑事案件过程中，对涉案企业设立考察期，期间由检察机关会同相关部门指导涉罪企业通过建章立制等方式，进一步规范生产经营，健全企业治理结构和方式，考察期满后，检察机关综合考虑犯罪事实、情节、企业考察期内表现、相关部门意见等因素，再行决定是否提起公诉。该制度既适用于单位犯罪案件，也适用于企业经营者、管理者、关键技术人员等重要生产经营人员与企业生产经营相关的个人犯罪案件。该制度的出台是单位犯罪的检察治理创新方式，具有重大的现实意义，因为“法律风险已经成为企业最为常见、爆发率最高的风险之一。企业要想立于不败之地，就必须要具有积极的法律防控意识，建立健全法律风险防控体系”。[1]

　　二、刑事合规背景下单位再犯立法的可行性分析

　　马克思主义哲学认为，经济基础决定上层建筑。而法律作为上层建筑表现形式，应当根据社会经济的发展，及时调整规制社会行为的范围和方式，进而促进社会有序、稳定的发展。刑事合规考察制度的设立是为进一步正向激励和保护企业发展，旨在服务和支持民营经济，有利于减少犯罪风险对于企业的影响。但是法律作为社会行为的根本准则，仍需要为社会行为设定负向效应，通过设立单位再犯制度的方式来彰显其惩罚和预防功能。本文认为，在企业合规考察制度背景下，《刑法》设立单位再犯制度具有必要性和可行性。

　　(一)现实角度

　　1．增设单位再犯规定，有利于进一步严密法网，形成震慑作用，指引企业合法经营，维护我国市场经济秩序。一方面，随着我国改革开放进入深水区，市场经济制度不断完善，但企业基于逐利考虑，单位犯罪仍层出不穷，为进一步丰富刑法规制单位犯罪方式，维护公平、有序的社会主义市场经济秩序，有必要在立法上尽早确立单位再犯制度。[2]另一方面，因我国法律尚未规定单位再犯制度，导致在很多情况下，对于单位再犯只能参照单位初犯进行处罚，刑罚警示意涵不彰。在企业刑事合规考察制度全面推进的背景下，该制度显然为涉嫌犯罪企业提供了一条从轻处罚甚至出罪的路径，我国法律政策面对社会现实显现出了积极引领的作用，但与此同时，《刑法》的首要功能是惩罚和预防犯罪，进一步完善企业再犯制度，从惩罚和预防的角度对企业经营行为进行规制，是实现《刑法》内在精神的必然要求。

　　2．增设单位再犯制度，更能体现宽严相济的刑事政策。宽严相济的刑事政策是我党提出的基本刑事政策，其核心在于该严则严，当宽则宽，区别对待，宽严相济。结合在当前企业刑事合规考察制度政策背景下，为进一步保护、支持民营经济发展，检察机关对于涉罪企业认罪认罚从宽制度，对符合条件的企业从宽处理直至不起诉，这体现了当宽则宽的政策。但是我们基于上述政策进行反向分析不难发现，相关企业如果在初犯时曾经得到了相关从宽法律政策，那么其再犯时的恶性则较大，不论是从社会伦理还是从法律内在精神来看，都应当加重处罚，这也符合宽严相济刑事政策中“该严则严”的要求。

　　3．域外关于单位再犯的立法为我国提供了必要借鉴。对域外不同立法制度的国家进行考察，单位再犯在不同社会制度国家均有立法先例。在社会主义国家中，前南斯拉夫在其《南斯拉夫社会主义联邦共和国经济违法法》中明确规定了违法单位在五年内再犯罪的，且均应判处三万第纳尔以上罚金的，可将罚金提高一倍；而在资本主义国家方面，《法国刑法典》和《丹麦刑法典》也都明确规定了单位再犯，但是两者的规定方式存在一定差异，《丹麦刑法典》笼统规定法人和自然人均可构成累犯，应当从重处罚。而《法国刑法典》则根据法人类别不同，详细进行了区分，其第一百三十二条针对轻罪、重罪、违警罪等方面，规定了不同的从重处罚程度。具体分析上述国家的立法模式，南斯拉夫和丹麦法律对此表述都相对笼统，而《法国刑法典》则根据犯罪严重程度，递进式规定单位再犯的处罚方式，逻辑严密，具有较强的可操作性，可作为我国立法的有力借鉴。

　　(二)理论角度

　　1．增设单位再犯规定，是《刑法》适用平等原则的要求。根据《刑法》规定，犯罪主体包括自然人和单位。对于自然人再犯罪，符合一定条件的，《刑法》设定了累犯和毒品再犯条款，依法从重处罚。而同为犯罪主体的单位，却未设立再犯条款，这导致单位再犯罪往往仍按照初犯进行处理，这就造成了《刑法》形式层面上的不平等，在实质层面上处理上也缺乏公平。增设单位再犯制度，有利于进一步完善我国再犯制度体系，保证《刑法》适用的平等性。正如有的学者所说：“设立单位累犯制度，有助于保障累犯制度在整体上的一致性，这是单位累犯制度应当存在的实践依据。”[3]

　　2．增设单位再犯制度，符合《刑法》设立再犯条款的内在精神。我国《刑法》中规定再犯制度的累犯条款和毒品再犯条款均对再犯人依法从重处罚，上述条款设立的理论依据主要在于行为人实施后罪所反映出的主观恶性和人身危险性。[4]相对自然人而言，单位作为人力和财产的集合体，其再犯罪的主观恶性和对社会危害程度较自然人犯罪要更大，不对此予以从严惩处，就可能会同《刑法》预防和打击犯罪的初衷背道而驰。尤其在刑事合规考察制度背景下，部分企业在合规考察后获不起诉处理，如果再犯罪，无疑是对该政策的彻底违背，对于这样的企业，如果还将其视为初犯予以惩处，无疑不符合公平正义的观念。

　　3．《刑法》对于单位再犯的部分肯定为增设单位再犯条款提供了现实基础。《刑法》第三百五十六条规定了毒品再犯条款，该法条表述为“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚”。而根据《刑法》第三百四十七条第五款的规定，单位可以成为走私、贩卖、运输、制造毒品罪的犯罪主体，将上述规定结合考察，不难得出单位可以构成毒品再犯的结论。由此可见，我国《刑法》在立法中是肯定单位再犯行为的，司法实践对此长期的应用，为单位再犯的立法提供了执法经验和现实基础。

　　考察中国理论界对于单位再犯问题的论述，长期以来，部分学者执着于考虑借鉴自然累犯制度设立单位累犯制度，在刑法学界造成了长期的争执。本文认为如果将单位重新犯罪定位成单位再犯，则很多争议会消弭于无形。主要原因在于再犯是一种类属概念，而累犯则存在特定的含义，从逻辑上分析，再犯完全可以包含累犯制度[5]，从上位概念再犯出发，能够避开同特定累犯制度存在的冲突和理论论述困境，毕竟没有人会否认对于单位再犯应当从重处罚的合理性。同时单位再犯制度的设立是完善、规范社会主义市场经济的现实需要，是打击和保护并重法律政策的必然要求。

　　三、刑事合规考察制度背景下单位再犯的构建途径

　　(一)单位再犯前置条件问题

　　考察我国《刑法》的累犯制度，根据《刑法》第六十五条的规定，自然人累犯的前置构成条件是曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚。个人犯罪累犯基于该情节将加重自由刑，是对犯罪人人身权利的严重剥夺，故严格限定构成条件，有利于最大程度缩小惩治范围，维护犯罪人的人身权利。但是对于单位而言，尤其是在企业刑事合规考察背景下，大量企业犯罪后，经检察机关考察合格后，往往获得从宽处罚或不起诉处理，如果还是严格按照个人累犯制度那样严格限制前置条件，这无疑将在一定程度上降低涉案企业的再犯成本。故本文建议，单位再犯的前置条件可以进一步放宽，可以“涉案单位曾实施单位犯罪行为被刑事处理(包含被检察机关酌定不起诉)”作为前置标准。时间则可参照个人累犯，设定为“五年以内”。

　　(二)单位犯罪从重处罚的对象

　　本文认为，单位再犯的从重处罚对象不仅仅是单位本身，还应当包括单位犯罪的直接和主要责任人。除个别罪名外，单位犯罪原则上采“双罚制”，即对单位判处罚金，对单位直接和主要责任人判处实际刑罚。故就单位犯罪而言，单位本身及单位的直接责任或者主要责任人都是不可或缺的组成部分，当然，因为直接责任人或者主要责任人实际上属于自然人，且存在变动性大等特点，对于属于自然人的主要责任人等，原则上如在一定时间内再犯罪，符合累犯的，在刑期上按照《刑法》第六十五条的规定依法处罚即可，再配合禁止令等措施综合处罚。

　　(三)单位发生变更后再犯认定问题

　　刑法意义上的单位犯罪中的“单位”包括公司、企业、事业单位、机关、社会团体等。以上主体一般要求具有法人资格，因为如果不具备法人资格，那么个人财产和单位财产极容易发生混同，个人行为和单位行为也无法明确界定，会造成司法实践中的认定困难。而作为法人而言，为实现相关经济目的等，会出现分立、合并、注销情形，故有必要讨论在上述情况下对于单位再犯的认定。本文认为，法人再犯后被注销的，因单位不复存在，不再追究单位责任，但如果直接责任或者主要责任人前后两次均相同的情况下，应当追究再犯责任；在单位合并的情况下，则可参照最高人民法院研究室关于《企业犯罪后被合并应当如何追究刑事责任问题的答复》，仍应追究原单位及相关责任人的责任，对于单位的罚金则应当以原单位的财产为限；在单位分立的情况下，虽无具体规定进行参考，然则虽单位分立也会产生原单位人格灭失的情况发生，但是和注销不同，因为分立的单位将继续承继原单位的权利和义务，此时可以将原单位作为处罚对象，同时基于前单位已分立，处罚结果可以由分立后的单位根据财产分配比例履行，如果分立时对于原单位权利义务继承具有明确约定的，可以参照约定份额比例履行。

　　(四)单位再犯处罚形式

　　单位再犯应当从重处罚，这符合《刑法》的内在精神，但是如何从重处罚，则是应重点明确之内容。从单位犯罪的法条分析可知，以双罚制为原则，单罚制为例外，对单位本体一般应用罚金刑。结合上述规定，本文认为对于单位犯罪的从重处罚可以从以下几方面进行规制：首先，原则上来说，根据法律规定，应当根据单位所触犯法条、犯罪类型的不同，加重其罚金刑，基于现有法条在罚金刑方面规定限额不高，建议可对照原法条予以翻倍处罚；其次，对于特定单位犯罪，如涉税、涉知识产权、涉工程招标等犯罪，对于单位再犯的，可以适当规定禁止令制度，对于一再实施相同犯罪的，禁止或责令该企业退出从事相关行业经营，并可视情况在对企业法定代表人、实际控制人、主要负责人加重刑期的同时，列入黑名单，禁止上述人员再从事相关领域工作，进一步加大单位再犯的犯罪成本；最后，对于单位再犯中直接或主要责任人依法构成累犯的，可以参照毒品再犯，在判决时同时引用再犯和累犯条款，在从重处罚时予以酌情考虑。

　　四、余论

　　自新冠疫情发生以来，全球经济发展遭受到一定的困难，在这个大趋势下，国家对于企业，尤其是民营的企业的支持和保护力度都将进一步加大，这无疑是正确的，因为民营企业是创造就业、盘活市场的重要主体力量，检察机关全面推进企业刑事合规考察制度的出发点也在于此。但是企业具有逐利性的特点往往导致企业再犯罪难以避免，进一步重视和研究单位再犯制度，更有利于实现打击与保护并重的政策目的，维护社会主义市场经济秩序的良性发展。

　　参考文献

　　[1]华辩网．北京企业法律风险防控研究会2021年学术年会暨“刑事合规与刑事立法、司法改革”研讨会综述[EB/OL]．(2021-12-23)[2022-02-14]．https：//www．163
com/dy/article/GRLP5HN10514C1NH．html．

　　[2]宣炳昭，吴加亮．单位累犯制度构建之探讨[J]．宁夏社会科学，2004(6)：18-21．

　　[3]陈国兴．创制单位再犯制度的构想[J]．河北法学，2000(3)：84-89．

　　[4]杜立聪．单位累犯问题研究[J]．法学论坛，2007(5)：136-139．

　　[5]何成兵．论单位犯罪的重新定位[J]．政治与法律，2009(8)：107-115．