摘要：依据《企业破产法》的相关规定，在企业进入破产程序之后，针对债务人所取得的不属于债务人的财产，财产的权利人可以向破产管理人主张取回，但是，法律另有规定的除外。本文依据《企业破产法》及相关规定，对破产程序中关于特定货币资金的取回权的行使及救济进行简要分析和论述。

　　关键词：《企业破产法》；取回权；货币

　　一、关于破产取回权的基础

　　（一）案例引入

　　现通过破产程序中较常见的案例引入本文所讨论的主要问题，基本案情如下：因业务所需，A公司与B公司签订保证合同，由A公司向B公司支付100万元工程履约保证金，后B公司因资不抵债被人民法院裁定进入破产清算程序。A公司主张案涉100万保证金为其所有，遂向B公司破产管理人主张该款项取回权，B公司破产管理人不予认可。A公司遂向人民法院提起诉讼，主张100万资金的取回权。

　　（二）破产取回权的基础

　　依据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第二百三十五条规定，对于无权取得不动产或者动产的，权利人可以要求归还原物；依据《民法典》第四百六十二条的规定，若占有人取得的不动产或者动产被他人侵占的，占有人有权要求归还原物；若他人对占有人的占有造成阻碍的，占有人有权要求解除妨碍的状态及危险；若他人因侵占或者妨害对占有人造成损害的，占有人有权要求损害赔偿。取回权以民法所有权和其他财产权为基础，前提是权利人对标的物享有合法的物权，或基于占有而享有返还请求权，其对象为特定财产。

　　在破产程序中，物上返还请求权也体现为取回权。财产持有人进入破产程序后，取回权是指破产管理人接管债务人财产后，对于债务人持有但所有权并非归属债务人的财产，财产的所有人或者权利人可以向破产管理人主张取回财产的权利。不属于债务人的财产一般包括债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产。学界通说认为，作为种类物之货币归属一律适用“占有即所有”原则［1］，在债务人进入破产程序后，相对人向破产管理人主张货币资金的取回权，应具备一定的条件。

　　二、取回权的行使程序

　　依据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第三十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法司法解释（二）》）第二十六、二十七条规定，权利人可以在一定期限内向管理人主张取回相关财产，若破产管理人不予认可，权利人可以起诉债务人，以诉讼方式要求行使取回权。由此产生了破产衍生诉讼中的破产取回权纠纷。依据前述规定，破产取回权的行使主体为权利人，行使对象为破产管理人，但破产取回权不同于债权，无需通过债权申报程序主张，法律对取回权人主张权利的方式并未进行过多规定。

　　基于破产程序的效率以及效益的考量，《企业破产法》对取回权人行使权利进行了一定的限制。从行使时间上看，为促使权利人积极行使权利，取回权人向破产管理人主张权利应有一定时间要求，《企业破产法司法解释（二）》明确规定，应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向破产管理人提出。若在前述期限后主张取回权的，则应当承担因其延迟行使取回权所增加的相关费用。并且《企业破产法司法解释（二）》第二十八条也明确规定，若权利人未依法支付相关费用，管理人有权拒绝权利人取回相关财产。

　　三、针对特定化货币行使取回权的基础

　　（一）特定化货币取回权的特征

　　取回权的标的系属于权利人所有或具有相应权利，不属于债务人财产，权利人据实体法上的权利而行使取回权。在破产申请受理前，破产取回权即合法有效存在，因而权利人有权要求返还。

　　一般情况下，取回权以物权作为权利基础且以特定物为请求标的。取回权的制度功能，在于取回权利人财产，保护权利人权益。从工作流程上考量，破产企业的管理人在破产企业进入破产程序后，即应依法履职，及时、全面接管债务人财产。因时间及现实条件的限制，通常情况下，破产管理人无法事先详尽查明所接管之财产的真实权属，仅为被动就债务人财产现状进行接管，并逐步开展下一步工作。破产管理人接管后，经取回权人申请及管理人调查，对于不属于债务人的财产，不列入破产财产，一般情况下要求取回对象在客观上可与债务人的财产区分，一般应当限于取回特定化的原物。但是，具有物权性的取回权在特定条件下也可以发生转换。

　　货币资金作为一种特殊种类物，具有高度可替代性，一般遵循占有即所有的规则。基于其货币属性，一般情况下，货币资金在进入债务人银行账户后即与账户内原有货币发生混同，无法从外观上判断货币资金的所有权人，故一般即推定为归债务人所有。若取回权人欲针对货币资金行使取回权，则对其主张负有举证责任，应举证证明目标货币具有区别于其他货币的特征。实践中，取回权人应当能够证明其行使取回权时目标货币资金的存在形式、管理状态、使用情况，以证明其具有物的独立属性。

　　（二）特定化货币行使取回权以法律规定或者当事人约定为基础

　　参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（已废止）第八十五条，该条规定列明了三种货币特定化形式，即“特户”“封金”“保证金”。此时，货币资金作为债务人履行债务的担保，由出质人交付给质权人占有管理，并赋予该货币特定的形式，而使其具有物的属性，属于动产质押。

　　参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十三条，若当事人在担保合同中概括描述担保财产，且该描述达到可以合理识别担保财产的水准，则人民法院应当认定担保成立。该规定将判断担保物“特定化”的标准界定为“合理识别”，恰恰是破除了货币的“占有即所有”法则。根据该规定，只要将保证金设立专户并且债权人实际控制账户，质押即可生效。［2］

　　依据前述规定，笔者认为，从立法趋势探究立法精神，对货币特定化的形式不应做过于严格要求，因当事人之间的约定也可以使得货币发生“特定化”的效果，在实践中，通过当事人之间均认可的方式、方法，赋予货币特定化的形式，将更适于日常民商事活动的开展，有利于不同情况下的灵活应用。故，应立足于保护破产程序中取回权人的合法权益，在不损害债权人权益的前提下，结合当时交易习惯及外在环境等，对“特定化”措施约定的可操作性具体分析，且在实践中应采取相对宽松的认定标准。

　　四、破产取回权对货币“特定化”之要求

　　货币只有在形式上具有独立性，权利人才可据此行使取回权。因此，当事人可以通过约定的方式让货币具有特定化属性，但是必须使该项货币在设立和存续期间一直保持独立性存在。一旦发生混同，则货币恢复其本质属性，取回权人则失去行使取回权的基础，只能通过申报债权等方式进行救济。

　　（一）货币特定化的实质

　　从货币特定化的实质上分析，货币特定化，其实是所有权人依据其实际需要，将其所有的货币从最初的特殊种类物转化为财产性利益，并以一定形式将其以某种形态固定。货币特定化一般有两个特点：一是当事人已就货币特定化达成合意；二是该特定化的意思表示应具有一定公示外观，可为第三人知晓。对于在银行账户中的款项，若能通过某种形式将款项特定化，保持特定款项的独立性不发生混同，而可依当事人的特定意思发生或不发生所有权变动，或者确定所有权变动的方式，在此基础上，权利人可行使取回权。［3］

　　（二）实践中货币特定化的表现

　　从司法实践上来说，货币资金特定化通常具有以下特征：如货币资金存入账户时，清晰标注或者明确约定其特定化属性；保管货币的账户的存在形式上具有独立性；保管货币的特定账户在管理上可与债务人其他账户区分，不作日常使用；该笔特定化资金具有独立性，与债务人自有资金未发生混同，未由债务人随意使用；货币资金的金额是否存在变动、特定账户是否封闭、账户功能是否唯一，亦为衡量货币资金是否特定化的标准。

　　（三）实践中把握货币是否特定化的几个关键

　　1．形成债务人占有货币现状的基础法律关系是判断的根本

　　为判断当事人之间真实的法律关系，当事人之间的真实意思表示是当事人能否行使货币资金取回权的重点。权利人需要证明破产企业仅仅为表面上占有其资金，并非拥有货币资金的所有权，且债务人无权享受货币的使用、收益、处分等完全权利。比如，债务人可能是基于证券、信托等相关法律规定而占有货币，或依据《企业破产法司法解释（二）》中规定的仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或其他法律关系。

　　2．是否具有独立封闭账户

　　特定化货币通常情况是以独立账户的形式存在，如封金、保证金账户或者其他专户的形式。且该账户应与债务人的一般账户有明确区别，如未用于债务人的日常开支等。

　　3．是否与债务人其他货币资金混同

　　绝大多数情况下，资金账户还需要满足未与债务人其他资金混同的标准。取回权其本质是对特定物的物上请求权，故原物未毁损灭失为权利行使的前提，且标的物应具备一定的独立外观或者可依据一定的标准与债务人财产进行区分，即未与债务人的财产发生实质混同，否则将失去权利行使的基础。

　　五、无法行使特定化货币取回权的救济途径

　　（一）权利人可行使代偿取回权

　　根据《企业破产法司法解释（二）》第三十一条、三十二条的规定，若因特定物毁损灭失，权利人无法行使取回权的，那么权利人有权就特定物的代偿性财产行使代偿取回权。行使代偿取回权须具备一定前提条件，通常要求该代偿财产均应相对独立，可从破产企业财产中明确区分开来。虽然货币作为种类物，本身即存在衡量价值及流通的功能，性质特殊，但作为特定物后与破产程序中的代偿取回权之规定并不排斥。因此，在满足前述条件的情况下，权利人针对特定化货币也可行使代偿取回权。

　　（二）代偿取回权的行使需要符合一定条件

　　在部分情况下，存在有代偿财产，但是已与债务人财产无法区分的情况。此情况的实质，系债务人财产吸收了本可由权利人主张的代偿财产，二者混同而导致权利人客观上无法行使代偿取回权。此种情况下，《企业破产法》司法解释二也作了明确规定。代偿财产，可能与债务人财产发生混同，或者代偿财产不足，或者没有代偿财产，则此时，对权利人对特定物的破产取回权则转化为债权。

　　（三）无法行使代偿取回权的救济

　　若权利人无法行使代偿取回权的情况发生在破产受理前，系因债务人的行为所导致，则权利人可通过债权申报程序，并作为普通债权受偿；若为破产管理人在执行职务的过程中的行为导致，则权利人可向管理人主张，并可依法按照共益债权受偿。

　　六、裁判结果

　　本文开头的案例中，A公司因不服二审判决并申请再审，且提出主张如下：A公司向B公司支付的100万元保证金并非基于实际交易而产生，即不是因债的关系而产生，只是作为保障工程按时施工履行的担保而暂时交由B公司占有。案涉保证金的所有权应A公司所有，具有排除其他债权人参与分配的权利。A公司支付保证金至B公司指定账户，实质是等同于特户、封金的方式，货币已经特定化。案涉保证金所有权归A公司所有，并未发生变化，不再适用通常情况下货币“占有即所有”的原则。［4］

　　最高人民法院再审认定结果如下：“本案的审查重点是原审法院关于A公司对工程质保金不享有取回权的处理意见是否妥当的问题。根据原审法院查明的事实，A公司向B公司支付的100万元为保证工程施工合同顺利履行而约定的履约保证金。该款项通过银行转账方式向B公司一般账户支付，并未以封金、保证金账户或者其他专户的形式予以特定化。某中院于xx年xx月xx日裁定B公司进入破产程序。因此，原审法院认为金钱作为一般种类物，在B公司收取该款项后，即为B公司所有，故A公司依据《企业破产法》第三十八条关于一般取回权的规定，请求对不属于债务人的财产予以取回，于法无据。”

　　本案中，当事人A公司积极主张权利值得肯定，但是人民法院依据相关法律规定，认定案涉保证金不符合“特定化”之形式要求，从而认定A公司已缺乏行使取回权的现实基础，无法行使取回权。

　　在笔者作为破产管理人成员所办理的破产案件中，也曾经处理过若干当事人向破产管理人主张货币资金取回权事件。破产管理人经调查、审定后认定当事人主张之款项在进入破产程序前已丧失货币特定化的形式，因此不同意当事人行使取回权。经破产管理人与当事人当面多次耐心沟通解释事实情况与相关法律依据，事后发函正式书面告知当事人，并对当事人的救济渠道——申报债权进行指导，才取得当事人对破产管理人工作的理解。在前文案例中，A公司应另寻救济途径，例如，实践中A公司可通过债权申报程序向B公司申报债权，并作为普通债权人参与B公司破产财产的分配，维护自身权益。

　　参考文献

　　［1］李锡鹤．作为种类物之货币“占有即所有”无例外吗——兼论信托与捐赠财产的法律性质［J］．法学，2014（7）：37-48.

　　［2］朱晓喆．存款货币的权利归属与返还请求权——反思民法上货币“占有即所有”法则的司法运用［J］.法学研究，2018，40（2）：116-135.

　　［3］王欣新．破产法［M］．北京：中国人民大学出版社，2019.

　　［4］史尚宽．债法各论［M］．北京：中国政法大学出版社，2000.