摘要：网络直播市场快速发展的弊端已经显现。从行业特征来看，网络直播的特点是互动性强、普遍性、多样性和时空不受限，但对于直播及其内容缺乏严格的审批，导致该行业门槛低，网络主播质量参差不齐，行业缺乏自律，法律法规规制体系不够完善，从而导致网络直播犯罪行为逐年高发。本文研究了网络直播在刑法视角下的主体特殊性和行为特殊性，并围绕当前比较常见的网络直播犯罪行为，开展全面、深入的剖析，从中探讨刑法规制方面的一些突出问题，望能为此方面研究提供一些参考。

　　关键词：网络直播；违法；特征；刑法规制

　　网络直播行业是一种新兴业态，其在我国虽然有着比较短的发展历史，但从当前实况中发现，其发展势头却十分的迅猛，可谓井喷式发展。据相关数据统计得知，截至2021年底，我国网络表演(直播)行业呈现出快速的发展势头，其在总体市场规模上，已经成功突破1500亿大关，达到了1844．42亿元，行业内共11家上市主体，中头部平台约20家。截至2021年12月，主播账号累计近1．4亿，2022年上半年新增开播账号826万个。网络表演经纪机构数量超过24000家，为直播产业提供内容生产、分发、商业变现等支持[1]。直播营销作为一种新的商业模式，在商品生产者和消费者之间建立了便捷的渠道。与通过注册网商(即网店)销售相比，前者具有较强的互动性，消费者可以轻松参与商业活动。然而，网络平台对直播营销行为的约束和监督程度较低，这种新型商业行为带来的风险不容忽视。

　　与此同时，网络直播市场蓬勃发展的弊端也有所显现；需指出的是，针对网络直播而言，其具有各种突出特点，除了有非常强的实时交互性特征之外，还有时空不受限性、广泛性等特点。但需强调的是，虽然网络直播有着比较多的优点，但也有不足的地方，例如其内容审批欠严谨，且存在随意性，受此不足的影响，使得此行业有着比较低的准入门槛；另外，从业于网络直播行业中的主播群体，其素质可谓参差不齐，外加我国在相关法律法规建设上仍不健全，致使网络直播市场当中时常会出现各种违法犯罪问题或行为，故需强化此方面的规制。

　　一、网络直播犯罪行为的特殊性分析

　　(一)网络直播犯罪行为特殊性分析1．直播行为的实时性

　　实时性是网络直播的基本特征。在网络直播过程中，主播和观众都在同一个“房间”里，没有时间延迟，但这里的“房间”是虚拟的实况房间，而不是物理意义上的房间。网络主播的任何行为有可能合法或者非法，观众可以在第一时间接受主播行为的影响。这种实时通信模式为用户提供了真实而丰富的体验，增加了监管的难度。

　　2．直播影响的广泛性

　　通过传统传播方式发布的非法和犯罪内容，如在网站上传色情视频和在微博上发布侮辱和诽谤言论，可以通过事先审查予以消除，在线直播过程中发生的各种活动，例如赌博、淫秽表演、侮辱和诽谤，都会实时直接直观地传递给观众。并且同一直播间往往有不特定的人员在线，在线人数成百上千，甚至过万，如果主播利用网络直播违法行为，其直播的影响面极其广泛，负面影响不可估量，监管部门及直播平台很难及时对其采取措施。

　　3．犯罪结果的不可控性

　　由于直播影响的广泛性，并且针对不特定主体，其犯罪结果也具有不可控性，具体表现在受害人群的多样性，受害结果、受害金额等方面的难以估量，数据显示，近年来，网络直播犯罪案件呈现出了高发态势，并且涉案类型多样化，涉案金额巨量化。

　　(二)网络直播犯罪现象分类分析

　　根据网络直播犯罪行为所侵害法益的不同，目前绝大多数网络直播犯罪现象集中以下几类：

　　1．经济类

　　经济类的网络直播犯罪行为主要侵害了社会主义市场经济秩序，侵害了公民的财产权等，具体表现为对市场经济秩序的破坏和对公民财产的侵害。对应刑法罪名中主要包括诈骗罪，逃税罪，生产、销售伪劣产品罪及虚假广告罪，销售不符合安全标准的食品罪与销售有毒、有害食品罪以及非法经营罪等[2]。

　　2．涉黄类

　　网络直播涉黄类犯罪侵犯的客体是社会治安管理秩序，对应刑法中罪名包含有多种类型，不仅有传播淫秽物品牟利罪、聚众淫乱罪，而且还有组织淫秽表演罪、组织播放淫秽音像制品罪等。基于网络直播行为的广泛性，行为作用的对象极有可能是广大青少年，对这类犯罪行为应该进行从严处罚。

　　3．赌博类

　　赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博的行为。在危害社会秩序、影响生产、工作和生活的基础上，往往还会诱发其他犯罪。网络直播罪主要表现为开设赌场罪。信息网络技术的发展使得“赌场”不仅限于实体层面，还出现了在线赌场。在线直播平台已成为网上赌博的泛滥之地。

　　二、网络直播犯罪行为的刑法特征

　　(一)网络直播犯罪所具有的主体特征

　　所谓犯罪主体，从基础层面来分析，即为发生对社会造成危害的行为，并且依法需要承担相应刑事责任的个体或群体(单位)。网络直播犯罪行为的犯罪主体主要指向主播、直播公司和直播平台。

　　1．主播主体的刑法特征分析

　　(1)法律身份的确定。一般来说，法律责任的确定需要从法律行为开始，即主体在实施某些法律行为后具有一定的法律后果。然而，确定有主播直播的法律行为并不困难。这是直观的，即通过平台与用户实时展示和推广商品和服务。但主播直播行为背后隐藏的法律主体身份比较难以确定。在目前的直播模式下，主播可以作为商家的代理人向直播对象推荐商品或服务，或者以自己作为生产商推广自己的产品和服务，从表面上看，主播实施同一法律行为，由于法律主体的身份不同，会导致不同的法律责任。

　　(2)主观意识的判定。主观意识的判定主要说明主播对于行为事实的违法性认识。原则上来分析，对于行为人而言，只要其对既定事实有一定认知，那么便能够推定其对自身行为的违法性具有认知性，除非其能够提出有力证据来证明自己的清白[3]。一般而言，在判定直播违法行为时，需考虑各种因素，比如行为人的主观态度及所处环境的客观实际，然后开展全面且深入性的剖析；需强调的是，针对行为人来讲，只有其从客观层面上对相关法律、法规进行明确把握与认知，借此规避错误行为，并尽自己最大努力去查明自身行为的刑事违法性，这样才能为其免责提供证据支撑。另外，还需说明的是，在直播平台所制定的各种直播规范当中，缺乏对行为涉罪的警示内容，却对行使行为的相应禁区进行了明确划定，如果主播的行为超出此界限，便不能将其列入缺乏违法性认识这一范畴内，需要追究其违法责任。

　　2．直播公司的刑法特征分析

　　直播公司构成犯罪行为涉及刑法的单位犯罪问题。《刑法》第三十条规定，无论是公司、企业，还是机关、事业单位，由其所实施的且对社会造成不同程度危害的行为，均属于单位犯罪范畴，需要对其刑事责任进行追究。针对此条款而言，仅为对上述主体发生单位犯罪行为的刑法判定所给予的明确，但需指出的是，在单位犯罪的具体概念上，却没有明确阐述，与此同时，在相关司法解释上，也无相应规定。所以，在理解单位犯罪这一概念时，需要着眼于《刑法》第三十条所给出的具体表述，进行逐项且客观性的揭示。由于目前直播犯罪行为的背后大部分是组织化的形式，直播公司及相关帮助犯具备主观犯罪意识，并且在客观上辅助主播实施犯罪行为，应当按照单位犯罪来分析。

　　3．直播平台的刑法特征分析

　　针对在线直播主体来讲，如果无直播平台提供支撑，那么其便难以进行直播活动，因此，直播平台实为直播活动的基本载体。平台提供商设置的直播规则旨在有效控制直播间的直播行为。在规则设计严密的情况下，主播几乎没有犯罪的可能。因此，直播平台是直播行为中滋生和传播犯罪相关现象的第一责任人。

　　直播平台的刑法特征主要是是否构成共同犯罪，如何区分主犯和从犯。一些犯罪人以直接故意状态实施违法行为，而一些犯罪人则以间接故意状态实施非法行为[4]。在司法实践中，主犯和从犯有着明确的区别。在网播主体共同犯罪中，可以相对确定主播的违法行为，但无法直接确定直播平台和其他人员的违法行为。在能够确定直播共犯的情况下，一些犯罪者是整个非法活动的组织者，另一些是非法活动的实施者。

　　(二)网络直播犯罪的行为特征分析

　　本文主要从涉案情况较多的案件分析网络直播犯罪的行为特征。

　　1．诈骗罪

　　网络诈骗实际就是将非法占有作为基本动机，借助互联网技术，以隐瞒真相或对事实进行虚构的方式，对公私财物进行骗取并占为己有的一种行为。针对犯罪分子来讲，其借助网络、电话等手段，对一些虚假信息进行随意编造，并且为了能够更好地达成犯罪目的，对骗局进行精心、全面设置，以不特定的受害人为对象，开展非接触式且远程化的诈骗，诱导其上当受骗，最终对其钱财进行骗取。

　　2．逃税罪

　　对于网络直播中所得到的收入而言，多数来自网络主播借助平台所获得的一些虚拟礼物等，许多直播平台在利益的诱导下，为了能够获得更多收益，对后台数据进行随意更改，或在清算时对换算程序进行修改，以此来逃避偷逃税等，从中获得尽可能多的利益，侵害的客体是国家税收管理秩序，可能触犯逃税罪。

　　3．销售伪劣产品罪及虚假广告罪

　　直播带货在一定程度上推动了市场消费，但其背后也存在诸多乱象，如产品质量不合格、主播虚假宣传等问题，行为严重者将承担刑事责任。部分商家为追求非法利益，销售各种质量不符合标准的产品，以次充好、以假充真如“伪劣服装”“假口红”，并通过网络直播进行带货推广，当其销售金额达到该罪的数额限度时，作为销售者的商家完全可能构成销售伪劣产品罪，承担相应刑事责任。而根据《刑法》第二百二十二条之规定，在网络直播的过程中，如果这些职业带货主播违反国家有关广告管理的法律规定，在直播中对商品的质量、性质等进行虚假宣传推销，达到一定严重性程度时，主播将构成虚假广告罪。

　　4．传播淫秽物品牟利罪

　　网络直播的兴起与发展，为犯罪分子实施犯罪提供了有利条件，尤其是为传播淫秽物品犯罪提供了有力平台。需强调的是，以网络直播方式来开展色情交易活动，因直播拥有交互性、实时性等特征，并且直播平台还具有各种功能(比如复制、录播等)，因此，这便为主播进行色情交易提供了平台与条件，使其在金钱的诱惑下，肆意妄为，大肆传播淫秽物品或肆意进行色情活动，以此来谋取利益。

　　5．组织淫秽表演罪

　　就本罪而言，刑事责任的承担者为淫秽表演活动的组织者，认定网络直播中是否存在组织淫秽表演的行为，可从两方面进行考量：一是案中是否存在组织行为，在本罪表现为招募、管理表演人员，对表演活动进行策划，提供相应的设备等行为，需强调的是，对于行为人而言，如果只是单纯的表演者，只负责淫秽表演(在直播间内)，没有实施上述组织行为，则无法构成本罪；二是行为人网络直播的内容是否属于淫秽表演，淫秽表演具体包括实施性交行为以及脱衣舞、手淫等直接宣扬淫秽色情的活动[5]。

　　6．赌博类犯罪行为

　　赌博类网络直播犯罪行为主要表现为开设赌场罪。信息网络技术的发展促使“赌场”不再局限于物理层面，催生了网络赌场的出现，而网络直播平台更是成为网络赌博的泛滥之地。由于刑法在刚设立开设赌场罪时显然没有想到赌场的范围会从现实空间延伸至网络空间，相关条文未对赌场的概念进行延伸。随着网络技术的发展，网络赌博的泛滥倒逼司法解释的出台，对“网络赌场”的范围作出了界定，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》将“网站”作为认定“网络赌场”的存在依据。

　　三、网络直播犯罪行为的刑法规制展望

　　网络直播在我国作为一个发展基础薄弱、发展时间较短、法律法规规制体系不健全的产业，其无论是出现，还是成长，均会影响或阻碍传统刑法的规制建设。但需说明的是，刑法乃是一种终极规范，并且还是整个法治建设架构当中的核心屏障，但其有着非常强的稳定性，较难依据某个新兴行业所具有的特定进行随意性、实时性变动，因此，针对我国当前的《刑法》而言，尽管已有多条与互联网管理相关的条款，但是在界定网络直播的刑事犯罪边界上，却比较模糊，且涵盖欠缺全面性，因此，我们需要结合当前实况及需要，围绕传统的刑法体系，对其开展适当的优化与调整，构建完善的刑事立法体系，合理且全面界定犯罪人的犯罪程度及性质。此外，受网络直播犯罪影响，使得传统刑事犯罪无论在具体形式上，还是在相应内容上，都有不同程度的延伸，因此，在立法时，需要对现有罪名进行适当的拓展，使网络直播当中所出现的各种刑事犯罪可以有据可查、有法可依。

　　参考文献

　　[1]中国经济新闻网．2021年网络(表演)直播行业发展报告：市场规模超1844亿[R/OL]．(2022-09-09)[2022-10-12]．https：//www．cet．com．cn/whpd/whrd/3238872．shtml．

　　[2]时延安，郑平心．网络直播中违法营销食品的刑法问题[J]．公安学研究，2022，5(3)：20-31，123．

　　[3]张明楷．刑法学[M]．北京：法律出版社，2016．

　　[4]汪扬新，孔祥成．论网络直播行为的刑法适用[J]．传播与版权，2020(2)：157-158，164．

　　[5]李正．“网络直播”现象的问题及其刑法规制[D]．天津：天津师范大学，2020．