摘要：2020年第三次修正的《著作权法》第二十四条将作品合理使用在“具体规定性”立法模式的基础上增加了“抽象规定性”立法模式的情形，但依然未能解决网络环境中关于作品合理使用的最大问题。网络环境中作品的创作呈现大众化的倾向，即作品创作不仅是少数专业创作者的行为，广大互联网用户利用网络资源创作生成了海量内容，而这也正是互联网促进文化传播的题中应有之义。而由于广大互联网用户欠缺专业创作者的创作技巧，在创作生成内容时普遍存在借鉴原有作品的现象，该行为因存在商业目的而很难被认定为合理使用。因此，有必要借鉴美国转换性使用的判断标准，以界定网络环境中广泛存在的二次创作行为是否属于合理使用。

　　关键词：网络环境；二次创作；合理使用

　　一、合理使用制度旨在实现权利人与使用人之间的利益平衡

　　著作权法领域中存在创作者、传播者、使用者三方利益主体，传统著作权法调整的对象是少数创作者和传播者，通过建立权利约束体系的方式规定了二者的权利范围，而使用者被排除在了体系之外。合理使用是平衡著作权权利主体与使用者之间利益的主要法律制度，吴汉东教授将合理使用定义为：“在法律规定的条件下，不必征得著作权人的同意，又不必向其支付报酬，基于正当目的而使用他人著作权作品的合法行为[1]。”著作权的权利资源应分为权利人具有独占性的“专有领域”和向使用人开放的“自由领域”。如果

　　将著作权的权利资源全部纳入“专有领域”，即作品的传播与使用均以权利人的授权许可为前提，那么将会形成高昂的交易成本，此外，也会有大量潜在创作者因为不能负担使用费用而无法接触作品，从而不利于人类社会精神财富的再生产。因此，通过合理使用制度在著作权的权利资源中划分出“自由领域”，允许使用人不经权利人许可也无需支付报酬而使用权利人的作品，这一区域的构建有利于使用人在原有作品的基础上进行二次创作。合理使用制度的构建无疑减少了交易成本，实现了信息资源优化配置的良好效益。合理使用制度的核心在于该侵权免责范围的大小，就立法角度而言核心在于明确划定该范围的依据，就司法角度而言核心在于明确判定某个具体行为时是否属于该特定范围时的度量依据。然而客观上技术与社会的发展会使得创作者、传播者及使用者三方间的优势地位出现此消彼长的变化，主观上创作者与传播者希望该特定范围不断缩小，而使用者则希望该特定范围不断扩大，主客观环境的共同影响会使著作权法三方主体间的利益格局出现由平衡到失衡的变动，因此无论是立法上还是司法上，均应对该特定范围的划分及度量依据进行相应的调整，以使著作权法中三方利益主体间实现动态的利益平衡，这在信息网络时代体现得尤为明显。

　　二、合理使用制度亟需调整以应对网络技术造成的权利人与使用人之间利益失衡的局面

　　随着信息网络技术的快速发展，作品复制与传播的技术手段发生了极大变化，具体表现在：第一，互联网的兴起大大降低了信息传播成本，提高了传播效率。新技术的发展重塑了作品与载体之间的关系，几乎所有的作品都能以数字形态进行便捷快速的传播，信息的传播突破了时间与空间的限制。第二，互联网传播技术的迅速普及使得广大用户掌握了以往由少数主体控制的传播技术，对使用者而言“网络的美丽就在于，读者再也无须经过出版商和编辑而直接获得所有信息[2]”，大量普通用户可以通过网络非常方便快捷地参与作品的创作与传播活动，新型网络内容形式层出不穷。艾媒咨询发布的《2019中国短视频创新趋势专题研究报告》显示，中国短视频用户规模2018年已达5．01亿人；快手大数据研究院发布的《2019年快手内容报告》显示，2019年共有2．5亿人在快手短视频平台上发布了短视频。从短视频创作主体看，数以亿计的普通用户参与短视频的创作与传播；从短视频创作行为看，大量短视频是在原有作品上的二次创作，即“对既有数字化作品进行添加、删除或改编的‘重混’式创作，存在大量对已有作品的使用问题。”[3]这意味着广大短视频普通用户对原有作品使用的范围与方式都大大增加，我国现有合理使用制度封闭式的规定已无法满足现实需要。一方面，将非营利性的个人使用一律视为合理使用会严重损害权利人的利益；另一方面，我国合理使用制度对网络领域中合理使用的情形规定得过于狭窄，大量在原作品基础上进行二次创作的行为被视作侵权行为，不利于短视频产业的进一步发展。这也意味着大量用户从此可以绕过专业出版商控制的传播渠道实现独立参与内容的制作，传统的以复制权为核心的著作权体系已无法给予权利人以足够的保护，著作权权能的重心由复制权向传播权转变。

　　我国《信息网络传播权保护条例》规定了信息网络传播权的权能范围，但是关于合理使用的相关规定却与网络开放、共享的特性相冲突。如《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)第二十二条规定了作为适用合理使用制度的十二种“特殊情形”，然而在《信息网络传播权保护条例》中却将适用合理使用制度的“特殊情形”缩减为八种，删除了“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”等四种情形，保留了“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题”的情形。该规定使得权利人及相关网站为了保障作品的信息网络传播权，不得不采取相应的技术保护措施。技术保护措施的普及“大大挤压了合理使用的空间”“合理使用这项相对作者绝对权利限制的措施几无施展之地”“作为网络空间发展核心的‘自由共享、合理使用’一夜间由‘免费的午餐’变成了‘最后的晚餐’”。《信息网络传播权保护条例》的相关规定使得互联网领域中对著作权的保护出现了由保护不足导致的利益失衡变为由保护过度导致的利益失衡的局面，信息网络传播权使权利人权利范围随着互联网在公众学习生活中的延伸而不断扩大，加剧了权利人与用户之间的冲突。

　　三、商业性使用能否构成合理使用是制度重构的关键

　　传统作品的盈利模式中包含二次销售，即作品权利人先将作品销售给受众，其次将受众的关注度销售给广告商。而网络环境中作者创作并传播作品的盈利模式主要表现为通过免费传播作品吸引人气，然后将流量变现来获取经济利益，其实质上是去掉了第一次销售行为，直接将受众的关注度销售给广告商。因此，如果在著作权法上将创作者免费传播作品以吸引受众关注的行为和创作者利用用户关注度获取经济利益的行为完全区分开来，从而认为创作者的创作与传播行为不以营利为目的，显然是不合理的。换而言之，网络环境中广大创作者免费传播其作品以获取受众关注的行为与其利用用户关注度获取经济利益的行为，应被视作一个完整的商业行为，据此可以认定创作者主观上以营利为目的。因此，对于利用原作品进行二次创作生成的影评类短视频等行为而言，其利用原作品进行二次创作的行为能否构成合理使用的关键点在于判断商业性使用能否构成合理使用。

　　在合理使用的原有制度设计中，商业性使用通常不能构成合理使用，这是因为商业性使用行为通常会损害作品权利人的经济利益，主要表现为对其作品现有市场或潜在市场的替代。在传统的著作权运作模式中，作品需要通过少数专业出版发行机构才能实现传播，普通用户即使利用原作品制作生成有经济价值的作品，但不通过专业的传播机构无法实现商业利益。在此背景下，作品权利人很容易便能监控用户是否通过其作品获取了商业利益。但是互联网的出现使得权利人对用户行为的监控变得几无可能。因为用户不需要通过专业的传播机构便能使其创作的内容实现广泛传播，而一旦其在网络空间获得了较高的关注度，便同时获取了潜在的或延后的经济利益。

　　因此，如果单纯以是否具备商业目的为标准衡量使用行为是否构成合理使用，那么在认定过程中难以平衡权利人与使用者之间的利益冲突：一方面，如果以广义的商业目的为标准来认定使用行为是否侵权，那么大量网络用户的使用行为因具备潜在获益的可能性而无法以合理使用为由进行抗辩；另一方面，如果以狭义的商业目的为标准认定使用行为是否侵权，那么又会弱化对权利人利益的保护。例如其“竞争对手也许会私下雇佣戏仿者，以非营利、非替代的戏仿来压缩被戏仿作品的潜在市场，竞争对手则可能从中获利[4]”。因此，合理使用判断标准应放宽对行为人使用目的的要求，更加注重行为人二次创作的作品对原作品市场的影响。

　　四、可运用“转换性使用”对商业性使用是否具备合理性进行判断

　　我国的合理使用制度虽然规定了使用目的需具备正当性，但并未明确将商业性使用行为排除在外。冯晓青教授认为“合理使用制度最直观的考虑是不允许使用他人作品会阻碍自由表达与交流思想，它最关注的是非营利目的的使用”，[5]且从我国《著作权法》第二十二条关于使用人使用目的的相关表述如“为个人学习、研究或者欣赏”“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题”“为报道时事新闻”等中应能看到营利性目的未包含在合理使用的范围之内。然而2011年最高人民法院发布的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》将促进商业发展作为著作权合理使用的特殊情形。

　　近年来我国司法实践中已出现认可商业性使用构成合理使用的案例，但由于我国《著作权法》对于合理使用适用条件的规定尚待进一步完善，使得我国法院在实践中对商业性使用行为是否属于合理性使用的认定存在一定的分歧。

　　例如2015年上海市普陀区人民法院在审理上海某电影制片厂与浙江某文化公司等著作权侵权纠纷一案中，上海普陀区人民法院与上海知识产权法院先后认定商业性使用行为可以构成合理使用。该案的案情为：某电影制片厂为“葫芦娃”及“黑猫警长”角色造型美术作品的著作权权利人，某文化公司在电影宣传海报中使用了这两个美术作品。上海普陀区人民法院做出判决的依据是美国判定合理使用的“四要素”标准。该案上诉后，上海知识产权法院又以美国联邦最高法院提出的“转换性使用”为依据做出了终审裁判。上海知识产权法院认为，如果对作品的引用并非单纯展示其原有价值，而是通过转换形成了新的艺术价值，转换程度较高且新作品的形成不以引用原作品为必要前提，则能够构成合理使用。然而我国合理使用制度源于成文法系，与判例法系的“四要素”“转换性使用”等一般判定要件属于不同法源，法院在司法实践中适用该一般判定要件显然有脱离本土法源进行不当法官造法的嫌疑，[6]该问题的本质是我国《著作权法》中合理使用制度对商业性使用行为的界定不清晰，在实践中难以适应社会发展的需要，使得法官在实践中不得不突破法源界限借鉴英美法系关于合理使用的认定标准，从而导致合理使用认定标准混乱。

　　对合理使用制度的重构可借鉴美国转换性使用的判断标准，即商业性使用行为在满足一定条件时也能构成合理使用。就立法而言，我国《著作权法》合理使用相关条款关于使用目的的规定一般包括“学习、研究、欣赏”等正当性目的，但是也未明确规定以营利为目的不正当，甚至《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中指出应当将促进商业发展纳入合理使用考量范围之内；就实践而言，一方面，因为二次创作的主体多为广大互联网用户，其盈利模式也迥异于传统作品，因此很难判断用户对原有作品的使用目的是否具有营利性质；另一方面，如果将营利为目的的使用行为排除在合理使用的范围之外，则会大大减弱合理使用制度激励潜在创作者进行作品创作的目标。此外我国法院在实践中也屡屡引用“转换性使用”判断标准等域外法规及判例，但是因为缺乏统一的规定导致出现司法机关各自为政的局面，因此有必要在合理使用的制度架构中明确商业性使用在满足一定条件下构成合理使用。

参考文献

　　[1]吴汉东．著作权合理使用制度研究[M]．3版．北京：中国人民大学出版社，2013．

　　[2]吴汉东，肖尤丹．网络传播权与网络时代的合理使用[J]．科技与法律，2004(4)：39-41，58．

　　[3]熊琦．“用户创造内容”与作品转换性使用认定[J]．法学评论，2017，35(3)：64-74．

　　[4]苏力．戏仿的法律保护和限制——从《一个馒头引发的血案》切入[J]．中国法学，2006(3)：3-16．

　　[5]冯晓青．著作权合理使用制度之正当性研究[J]．现代法学，2009，31(4)：29-41．

　　[6]熊琦．著作权合理使用司法认定标准释疑[J]．法学，2018(1)：182-192．