摘要：我国《著作权法》于2020年进行了第三次修正，并于2021年6月1日起施行。关于并非《著作权法》第三条第一至第八项所指类型的作品，应如何进行归类并获取法律保护，应具体分析该类作品的具体表达，而不应轻易突破法律规则。作品独创性与作品类型密切相关，不同类型作品的独创性判断应视情况具体分析。通过案例解析，总结律师办理侵犯著作权纠纷案件中应如何主张作品类型并进行独创性的主张、举证。

　　关键词：独创性；作品类型；实质性相似

　　《中华人民共和国著作权法》(以下简称新《著作权法》)于2020年进行了第三次修正，并于2021年6月1日起正式施行。本次修改针对实务界争议不断的“作品类型法定”等问题，进行了回应。鉴于新法修订后施行的时间尚短，且新法修订亦是对实务中出现的争议问题进行的回应，因此，笔者认为，还是有必要对已有的代表性案例进行分析和总结，这样才能更清楚地理解修法的真意。本文针对修法前，涉及新作品类型与独创性判断的著作权侵权纠纷代表性案例进行了比较和思考，以期能够对修法后的律师实务提供可供参考的建议。

　　一、作品类型的认定

　　作为著作权纠纷案件，首要的问题就是要明确权利人所主张的作品类型。当然，作为传统的典型作品，例如文字作品、摄影作品等，其作品类型和独创性问题几乎不存在争议。但是在涉及新的作品类型时，关于作品类型的判断，则双方当事人往往争议较大。为什么双方当事人会对作品类型有如此大的争议？一方面，被诉侵权人往往以“作品类型法定”来抗辩权利人主张的作品不能获得著作权法的保护；另一方面，不同作品类型的独创性以及实质性相似的判断会有差异。基于此，对于新作品类型的判断，是著作权纠纷案件中的疑难问题之一。

　　(一)修法前的认定

　　《著作权法》(2010年修正，以下简称旧《著作权法》)第三条对作品类型进行了规定。具体而言，旧《著作权法》采取了“列举+兜底”的模式对作品类型进行了定义。其中列举部分，列举了传统的典型作品类型，争议不大。但是，第九项的兜底规定，虽然涵盖了“其他作品”，但是将其明确规定为是“法律、行政法规规定的其他作品”，这一条件限定，导致实务中出现了不少争议。因为，随着科学文化事业的不断发展，新的作品类型不断涌现，但这些作品类型，实际上并没有相应的法律或行政法规对其进行规定。因此，对于那些新产生的作品类型，由于法律或行政法规没有规定，应如何获得著作权法的保护？笔者发现，司法实践中并未突破“法律或行政法规规定”这一限制，而是在对典型作品的定义上做扩张解释，从而满足不断涌现的新作品类型的认定问题。

　　1．音乐喷泉案

　　关于新的作品类型的案例，典型案例之一即西湖音乐喷泉案。该案一审中，权利人认为，音乐喷泉作品与传统作品类型存在区别，因此在进行著作权登记时，权利人选择了其认为最接近的“电影和以类似摄制电影方法创作的作品”。据此，被诉侵权人作出抗辩认为，涉案作品并非以类电方式创作的作品的对象。

　　一审法院认为音乐喷泉作品具有独创性，应当给予法律保护，但鉴于该作品并非旧《著作权法》第三条所列举的作品类型，因此认定音乐喷泉作品构成第三条第九项所指的“其他作品”①。

　　对上述认定，二审法院进行了纠正。二审法院认为，“能否作为《著作权法》所称的其他作品，必须由法律、行政法规规定，不能由其他规范性文件规定，以保证法制的统一。在目前尚无法律、行政法规明确增加了其他具体作品类型的情况下，在司法裁判中适用该条款是立法明确排除的”。关于音乐喷泉作品的类型认定，二审法院进一步认为，“成文法规定的概括性和抽象性也为法律适用提供了解释的空间。涉案音乐喷泉喷射效果的呈现是一种由多种要素共同构成的动态立体造型表达，这种喷射效果呈现显然具有审美意义。在动静形态、存续时间长短均不是美术作品构成要件有意排除范围的情况下，认定涉案音乐喷泉喷射效果的呈现属于美术作品的保护范畴，并不违反法律解释的规则”①。

　　可见，二审法院秉持了“保持谦恭而不进行突破扩张”的法律解释原则，未突破旧《著作权法》第三条第九项的法定限制，采取对“美术作品”的内涵进行解释的方式，给予音乐喷泉作品法律保护。

　　2．错题本案

　　类似情况，还存在于错题本著作权纠纷案件中。该案中，权利人主张的作品是错题本，尤其是错题本的内页和尾页。具体而言，错题本内页由部分文字要素以及表格、简单图形进行表达，应用于在校学生对错题进行摘抄或粘贴，再对错题进行纠错，总结错误原因，并展示历次掌握情况的变化。被诉侵权人抗辩认为，错题本内页不是法定作品类型，不应获得保护。

　　最高人民法院对该案再审审理后认为，“错题本内页对于选择哪些属于公有领域的要素进行设计，以及背景设计的深浅、留白的多少、比例等会因设计师的不同而有所不同，将这些要素整合编辑在一起，加诸一定的版式设计，构成了文字与线条结合，具有一定美感的美术作品”。同时，最高人民法院认为，“从汇总文字、线条要素，在编排上体现了独创性的角度，也属于《著作权法》上的汇编作品”②。

　　由该案可见，针对新的作品类型时，若该新类型作品满足作品的其他构成要件，则通过分析该新类型作品的具体表达，通过对已有作品类型的扩大解释，对新类型作品给予法律保护。

　　(二)修法后的作品类型规定

　　新《著作权法》对实践中的这一争议问题，进行了积极回应，将第三条第九项的兜底条款修订为“符合作品特征的其他智力成果”。这一修改，排除了既往实务适用该兜底条款认定“其他作品”时无法回避的“法律或行政法规规定”的限制条件。新《著作权法》的这一修订，相信能更加有利于促进大众创作出更多的新类型作品，并提高对该类智力成果的司法保护。

　　二、独创性的有无应区别作品类型进行判断

　　虽然新《著作权法》对“其他作品”的兜底条款进行了修订，但显然，这并不意味着在案件中争论作品的类型变得没有意义。新《著作权法》第三条第九项的兜底条款，明确要求该其他类型作品仍应符合作品特征。独创性是判断是否构成作品的核心要件。《著作权法实施条例》第二条对“独创性”进行了表述。通过表述课件，《著作权法》对于独创性规定了“有无”，而并未规定“高低”。但笔者认为，并不能因此认为，作品的独创性判断不考虑创作高度，而是应区别作品类型判断独创性的“有无”，不同的作品类型，创作高度是有区别的。因此，笔者认为，作品类型与独创性的判断是密不可分的，换言之，独创性有无的判断应区别作品类型而进行。

　　(一)WPS曲线图案

　　关于作品独创性以及作品类型的论述，较早的典型案件包括最高人民法院(2016)最高法民申2136号案。在该案中，最高人民法院对独创性及作品类型的关系进行了论述。

　　最高人民法院认为，“《著作权法》试图推动文学艺术和科学作品的多样性与进步性的立法宗旨，反映在作品上，就产生了作品在客观表现形式上，至少应与公有领域的相关作品存在些许程度的差异要求。至于差异的程度，一般并无特定的要求，不同类型的作品可能会有不同程度的表现”③。

　　通过最高人民法院的上述裁判主旨可见，对于作品的核心构成要件“独创性”，判断的是作品独创性的“有无”问题。但是不同类型的作品，在判断是否具备了一定的创作高度从而是否具备独创性时，则是有差异的。笔者认为，不同类型作品对创作高度的要求不同，概因不同类型作品留给作者的智力创作空间存在差异。

　　(二)古籍点校成果案

　　关于不同作品类型在独创性判断上的差异，近期的案例还有最高人民法院(2015)民申字第1471号案。该案在作品类型确定的情形下，进一步对存在于某一具体作品类型的特定智力成果又进行了具体的独创性分析。

　　该案涉及的是古籍点校成果。古籍点校成果在作品类型上属于文字作品，这毫无疑问。但是古籍点校成果有区别于一般文字作品的创作特点，它是在底本基础上运用文字规则、标点规范进行创作而形成的。

　　最高人民法院认为，“古籍点校成果在版本选定、标点、校勘、分段等方面，不同的点校人会有不同的选择，大量不同选择的不同组合形成的最终载体即古籍点校成果整部作品，体现了点校人的理解、判断和选择，也保留了点校人的个性风格特征，能够与古籍本身以及他人的古籍点校成果相区分，因此，在没有相反证据的情况下，可以认定涉案古籍点校作品在整体上具有一定程度的独创性”①。

　　可见，古籍点校成果的独创性判断区别于一般文字作品。笔者认为，古籍点校成果的智力创作空间，有别于一般文字作品。通过最高法的上述裁判主旨可见，即使是针对某一特定类型作品，也需要在该特定类型中区分具体智力成果，判断该成果是否具备了相应创作高度，从而判断是否具备了“独创性”。

　　通过上述典型案例可见，独创性判断问题与作品类型，乃至于具体的智力成果类型密切相关，它关涉到智力创作空间问题，公有领域已有表达状况，这些对判断独创性的有无非常重要。

　　三、律师实务思考

　　通过对典型案例的归纳和分析，有助于律师在办理著作权纠纷案件中，吸取经验，为新案的办理提供更多举证、答辩思路和路径。通过上述案例的分析，笔者发现，虽然新《著作权法》第三条第九项的兜底条款不再要求其他作品类型须有法律或行政法规的规定做条件限定，但该其他作品类型仍应符合作品的法定构成要件。同时，通过上述案例可见，不同的作品类型，对独创性的考量，有所差异。因此，对律师办理新类型作品的著作权案件，以及区别于传统作品的特殊作品的著作权案件，仍应多做思考和准备。

　　(一)关于是否构成作品：充分重视独创性的举证和反驳

　　作为权利人律师，对于一般著作权侵权纠纷案件，尤其是传统作品的著作权侵权纠纷案件，其独创性及作品类型几乎没有争议，并不需要权利人一方进行举证。但是，如果被诉侵权人就独创性提出异议，或者案件涉及新类型作品，或涉及传统作品类型中的特殊作品，则权利人是有必要对独创性进行举证，并结合证据进行说明的。

　　对该举证责任，最高人民法院在(2020)最高法民再178号错题本案件中进行了论述。最高人民法院认为，“一般情况下，原告可以通过提供创作过程的证据，提供作品最终表现形式的原始证据，提供作品表现形式与在先已有作品或公有领域作品的对比证据，证明作品由作者独立创作、作品具有不同于其他已有作品的表达，从而证明独创性”②。

　　在新《著作权法》施行后，对于新出现的作品类型，则独创性的证明仍然重要。因为对该类作品的独创性，双方当事人几乎都存在争议，该类型已有作品及其表达的情况，权利人就更有必要向法庭进行举证和说明。否则，若权利人怠于举证，即使没有了“法律或行政法规规定”的限制条件，在认定涉案智力成果是否具备独创性从而构成作品时，权利人仍会遇到极大困难。相应地，作为被诉侵权人的律师，在应诉新类型作品或特殊作品的著作权侵权纠纷案时，对该类作品的独创性提出充分质疑，并提供有意义的反驳证据，就显得非常必要了。

　　(二)关于是否构成侵权：充分重视独创性部分实质性相似的比对

　　著作权侵权纠纷案件中，在认定涉案作品构成《著作权法》所保护的作品后，就涉及是否构成侵权的问题了。判断是否构成侵权的核心问题，主要是判断被控侵权作品是否与涉案作品构成实质性相似。

　　通过最高人民法院“古籍点校成果”案可知，独创性判断对侵权判断的影响，至少表现在两方面：1．独创性部分二者不构成近似的，则侵权不成立；2．对于独创性不高的作品，在为其提供著作权保护时，应当与其独创性程度相适应。古籍点校成果一案中，人民法院虽然认可了权利人的古籍点校成果具有独创性，但是鉴于该作品的独创性不高，在对被控侵权作品与涉案作品进行比对时，考虑古籍点校成果的创作规律和纠纷特点，最终认定二者不构成实质性近似，从而不构成侵权。

　　基于此，在新类型作品的著作权纠纷案件中，权利人应充分考量如何主张其作品的独创性部分，这一方面决定了涉案作品是否构成作品，另一方面也决定了被控侵权产品是否与涉案作品构成实质性相似。而作为被诉侵权人，则应尽力通过举证，剔除该类型作品中公有领域已有的惯常表达、有限表达，通过该举证，否定该类智力成果的独创性，或通过降低对该类作品独创性高度的认定，最终否定二者实质性相似的构成。

　　知识产权法律实务，要随时面对新生事物。知识产权律师需要及时进行案例总结分析，深入结合行业实际，不断总结经验，才能更好满足大众创新，满足人民群众对知识产权法律保护的迫切需求。