摘要：虽然代购管制药品案的行为人被定罪不起诉，但该案在刑法理论上还存在出罪可能性。运输毒品罪的法益应当是公众健康而非国家对毒品的管理制度，行为人代购氯巴占的行为并没有侵犯公众健康。行为人对代购药品所包含的社会意义是否有认识存在疑问，主观上是否具有故意值得商榷。该案符合紧急避险的成立条件，因此阻却行为的违法性。责任理论认为缺乏违法性意识不影响故意的认定，且从行为人的能力来看违法性的错误完全是可以避免的，因此不阻却责任。

　　关键词：运输毒品罪；法益；紧急避险；违法性认识

　　2021年9月河南发生一起案件，一位年轻妈妈因长期代购治疗罕见癫痫病的管制药品，涉嫌走私、运输、贩卖毒品罪(下文简称“运输毒品罪”)被立案，后因其系初犯和为儿子治病且未获利等原因，检察院认为犯罪情节轻微，综合考量后作不起诉决定。在本案中检察院适用的是《刑事诉讼法》第一百七十七条，即检察院认为行为人的行为构成犯罪，只不过犯罪情节轻微社会危害性不大，因此定罪不起诉。本案中检察机关在公正司法的前提下充分发挥刑法的谦抑性，彰显了司法的法律和社会效果相统一，正是我国司法在不断进步的一个体现。笔者试将此案置于阶层体系下进行分析，以探讨出罪的可能性和路径。

　　一、法益侵害性

　　刑法的目的或任务是什么，或者说犯罪的本质是什么，对此刑法理论上有两种对立的学说。法益保护说认为犯罪的本质是侵害或威胁到法律所保护的利益，因此刑法的任务是保护法益；规范维护说则认为犯罪实际上是对刑法背后规范的违反，因此刑法的目的是维护法律的规范。法益保护说在刑法理论上占据优势地位，根据我国《刑法》第二条的规定也可以看出，我国《刑法》的任务是保护国家安全、公民权利等各种法律所保护的利益，因此可以认为法益保护说与我国《刑法》的规定相契合。法益概念具有解释规制机能[1]，所以刑法理论研究和司法实践在对刑法条文进行解释和适用时，要以刑法规范的保护法益为指导，才能符合刑法的目的。

　　运输毒品罪所侵害的法益为何，这在理论上存在一定争议，总体上有国家管理制度说、公众健康说和双重法益说。国家管理制度说认为运输毒品罪侵害了国家对于毒品这种管制物品的管理制度；[2]公众健康说认为本罪的保护法益是公众健康，但并不是具体个人的身体健康，而是作为超个人法益的公众健康。[3]双重法益说认为运输毒品罪不仅侵犯了国家对毒品的管理秩序，同时也侵害了公民的健康。[4]国家管理制度说没有揭示运输毒品罪的本质，也不能很好地指导运输毒品罪的适用，例如吸食毒品明显侵害了国家对毒品的管理制度，但我国《刑法》并没有将此种行为纳入规制范围。双重法益说也存在如上问题，国家对毒品进行管制归根到底是为了其使用规范化、合理化，以免部分民众滥用而危害公众健康，从而维护国家的安定和社会稳定。相比之下笔者更赞同公众健康说，如上所述国家管理毒品就是为了防止其被滥用危害公众健康，从我国《禁毒法》的规定中就可见端倪，该法第一条①就规定其制定目的是打击毒品违法犯罪行为，从而保护公民身心健康。

　　明确了运输毒品罪的保护法益是公众健康后，就可以将本案置于公众健康法益的审视之下。本案的行为人是为了给其孩子代购药品才违反了管制药品的规定，且其代购的药品除了自己用以外，只给了代购药品群的其他需要此类药品的父母。从客观上来说代购药品行为会挽救部分孩子的性命和破碎的家庭，而侵害到公众健康安全的可能性并不大。

　　二、构成要件故意

　　责任主义是大陆法系刑法的基本原则之一，其强调“无罪责即无刑罚”，只有在兼具责任能力与故意或过失时，才能就行为人所实施的行为进行非难。[5]这体现的是消极的责任主义，除了要求行为人具备非难可能性以外，还要求法益遭受侵害的结果或危险在主观上能归责于行为人，即行为人对实施的违法行为具有故意或过失。在刑法理论发展的过程中，故意在犯罪论体系上的地位也发生了变化。目的行为论之前的犯罪理论将故意与过失视为罪过的两种形态，而今日的犯罪理论将故意和过失从责任阶层提前到不法阶层进行考察。因此犯罪故意也被称为“构成要件故意”，其包含认识因素和意志因素，行为人不仅要认识到客观的构成要件事实，还要基于该认识意欲实现不法事实，简言之就是对实现不法事实的“知”与“欲”。

　　认识因素中包含诸多内容，如行为、行为对象、结果、因果关系等，在本案中需要讨论的是行为对象。本案中行为人涉嫌的是运输毒品罪，行为对象是“氯巴占”这种被国家列为管制的药品，在刑法上被评价为毒品的药物。此时涉及对犯罪事实的认识的不同阶段，第一阶段是对该当构成要件的事实的认识，如对于将他人所有的财物转移到自己控制之下这一形式上的事实的认识；第二阶段是对该当构成要件事实的社会性意义的认识，例如对实施“盗窃”这一事实所包含的社会意义的认识；第三阶段则是对刑法关于该行为的规定的认识，例如《刑法》第二百六十四条规定盗窃数额较大的公私财物应处刑罚。[6]对构成要件事实的认识要达到上述的第二阶段，才能认定行为人具备故意，如果行为人连事实所包含的社会意义都没有认识到，则不能进行故意的非难。本案中行为人对代购的药品系“氯巴占”这一事实的认识肯定具有，但在第二阶段即对“氯巴占”所包含的社会性意义是否有认识则存有疑问，行为人可能对该药品未在国内获批上市甚至系管制药品有了解，但将此作为对“氯巴占”包含的社会意义有认识的依据则值得商榷。

　　三、紧急避险

　　紧急避险是《刑法》中非常重要的制度，大陆法系国家一般都有规定，我国《刑法》也在第二十一条①就紧急避险作出规定，对于成立紧急避险者不承担刑事责任。紧急避险作为一项重要的制度有其适用的条件，只有满足这些条件才能认定行为人属于紧急避险，阻却行为的违法性。

　　(一)现在的危险

　　紧急避险的首要条件是发生现实的危险，即法益正遭受现实的损害或危险。动物袭击和疾病等都可以作为紧急避险中危险的来源。并且紧急避险的危险针对的可能是自己的利益，也可能是他人或者国家的利益。本案中的行为人面临的正是自己的儿子患有罕见的癫痫疾病，到处求医却未能找到救治办法，其子的生命健康利益一直遭受着疾病的威胁。紧急避险的危险必须具有现在性，即法益处于受到侵害危险的状态且尚未解除。时间的判断需要结合具体的案情，这种时间可能是短期的，也可能是长期持续性的危险状态，只要危险有变为现实侵害结果的可能性即可。本案中行为人的儿子自小便遭受疾病的威胁一直未能治愈，病魔随时有侵害其子身体健康和生命的可能性，而行为人代购药品的时间处于其儿子生病期间，因此符合紧急避险的时间条件。

　　(二)不得已

　　紧急避险要求行为人出于不得已而损害另一较小或同等法益，这是紧急避险的补充性要件，该要件意味着避险行为必须是消除危险的必要手段，如果有其他更好的途径能消除对法益造成的危险，则行为不成立紧急避险。避险行为的必要性应当以社会一般人面临行为人当时的处境来考察，结合危险发生时的客观情况进行判断，若彼时存在一些更优的解决办法，则不能认定避险行为的必要性。本案中行为人的儿子患有罕见的癫痫病，经四处医治仍未能治愈，在医生建议后方知“氯巴占”能起到一定效果，试想如果国内有药效更好的替代性药品，谁会冒着风险去代购呢？也许有人说国内并不是没有其他药品，但从媒体报道可知国内现有的药品相比“氯巴占”副作用较大，作为需要长期服用的药物来说难免会对身体机能造成伤害，所以相比较而言代购“氯巴占”确实属于不得已而为之。

　　(三)避险意思

　　行为人必须认识到正在发生的危险，并意图以避险行为保护更高的利益。本案中行为人对儿子遭受的疾病痛楚有认识，且为了治病而不惜违反法律，因此具有避险意思。但行为人只是认识到代购行为可能有违药品管理法规，并未认识到其行为可能违反《刑法》中毒品犯罪的规定。

　　(四)限度条件

　　紧急避险的限度条件是未超过必要限度，造成不应有的损害。正当防卫的对象是危险来源，即所谓“正对不正”；而紧急避险的对象是另一合法利益，实际上是通过损害另一合法利益来保护当前的法益。所以在限度上紧急避险要比正当防卫严格，正当防卫只要没有“明显”超过必要限度就不会防卫过当，而紧急避险则只能在必要限度内实施。紧急避险的必要限度是什么，刑法理论上存在争议。传统理论认为紧急避险所造成的损害要小于所避免的损害[7]，但该说不利于发挥紧急避险的作用，紧急避险本就是为了鼓励人们为维护更重要的利益而放弃价值稍低的利益，如果仅根据损害结果来进行比较难免导致避险过当的认定过于宽泛。利益衡量说则认为避险行为保护的利益应明显地高于受侵害的利益[8]，在个案的适用中要考察以下几个要素：法益的位阶关系，如人格利益优于财产利益；法益受影响的程度，为了保护较低位阶的法益免受更严重的侵害，而不得已导致较高位阶的法益受到轻微的损害，也符合紧急避险限度的要求；损害发生的可能性，被救助法益实际发生损害的可能性越大，则紧急避险成立的限度就越高；避险成功的概率及实害风险。[9]具体到本案来说，人的生命健康利益自然是无价的，但在位阶上与作为集体法益的公众健康比较确实难以得出结论。避险行为导致管制药品扩散并影响公众健康的可能性较小，因为行为人只是为群内同样需要此类药物的家长进行代购，但行为人的儿子因疾病有损身体健康的可能性较大，相比较之下避险行为确实没有超过必要限度。而且行为人避险成功的概率明显很大，其儿子的疾病在药物的控制之下得到明显好转，从实害风险的角度来看，行为人用制造一个抽象危险的紧急避险行为避免了一个具体危险的发生，因此可以承认避险行为的正当性。

　　四、违法性意识

　　违法性意识(或称不法意识)是指行为人对其行为被法律所禁止有认识，该问题在理论上存在诸多争议，一般作为禁止错误展开讨论。关于违法性意识有多种学说，违法性意识不要说认为不法意识并不是故意的内容，所以禁止错误并不足以故意导致犯罪不成立。[10]故意说认为违法性意识应作为故意的组成部分，行为人对其行为的不法存在认识时方能认定具有故意。[11]区分说认为自然犯的故意无需存在违法性意识，法定犯则要求违法性意识作为故意的内容。[12]责任说认为不法意识是与构成要件故意相互独立的责任要素，因此行为人对不法意识的缺乏并不影响罪责；但是在某些特殊情况下，对法律的认识错误不可避免时可以阻却罪责。[13]故意说和责任说的支持者相对较多，两种学说持对立之势已久，直至今日仍有争论，但责任说得到多数学者的支持。

　　笔者也赞同责任说，因为故意解决的主要是对事实的认识和决意问题，违法性意识系规范评价与故意的关系不大，且禁止错误无法避免时仍可阻却罪责，不会像违法性意识不要说那样绝对导致个案有违责任主义。本案的行为人正是缺乏违法性意识，没有认识到代购该管制药品“氯巴占”的行为具备刑事违法性，因此属于典型的法律认识错误(或称“禁止错误”)。但如上所述故意的成立并不需要具备违法性意识，因此需要进一步审查禁止错误的回避可能性。禁止错误是否可回避要基于行为人的能力而非一般人来判断，据不起诉书显示行为人系硕士研究生，完全有获取“氯巴占”相关信息的能力和现实可能性，因此该禁止错误可以避免，不能阻却行为人的责任。

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