摘要：居住权制度作为《民法典》物权编新增的用益物权种类，是回应当今住房问题的重要研究方向。基于居住权具有扶弱的特殊属性，使其内容上具备了很强的灵活性。在司法实践中，居住权纠纷案件数量逐年递增，如何将居住权的理论更好地应用于实践中，是亟需解决的关键。本文通过对居住权基本理论概述，进一步探究居住权入典的理论功能，并对居住权制度构建下所衍生问题进行研究与分析，通过对域外居住权理论研究的吸收，为我国居住权制度后续的完善和补充提供更充分的理论基础。

　　关键词：居住权；物权编；理论体系

　　一、溯源居住权制度

　　(一)居住权的起源

　　罗马法开辟了外国居住权的先例，居住权制度最早来自罗马法系中的人役权制度。罗马法中的居住权制度是指，由权利人解决住房的需求并对别人的住房加以占有和利用。最初的权利人所获得的权利范围非常狭窄，只是部分享有类似于受遗赠人的某些法律利益的事实。罗马法中的居住权的逐步确立与其当时的社会环境土壤有着密不可分的关系。在罗马共和国初期，家长的地位和权力在一个家族中是至高无上的，不仅全部财产归属于家主，就连家属的命运也掌握在家长手中。可以说，家长在一个家族里拥有的权力之大，不仅是财产上的，就连人身权利也包含在内，甚至可以掌握族人的生死。这使得弱势方的妻子、子女、奴隶这类特殊群体的利益被完全挤压，无法得到正当的保护。于是国家从增设义务的角度入手，具体采取以下措施加以制约：家长不得随意杀伤、出卖家属；家长有义务扶养家属等。在婚姻制度中，无夫权婚姻制度成为主流。这意味着妻子没有因为嫁人而从原生父权中剥离，而是仍在生父的家长权之下，丈夫不享有夫权。因此妻子也无法在丈夫去世后继承夫家财产，这使得她们最基本的生存权益都没有保障。与之相对应的是没有继承权的人、丧失劳动能力的人、被解放的家主的奴隶等等，一旦家长亡故，他们的生活就成了问题。因此，丈夫或者家主把一部分家产的使用权、收益权、居住权等遗赠给妻子或被解放的奴隶，使他们生有所靠，老有所养。这些权利在查士丁尼时期被确立为一项正式的权利，也被称为人役权[1]。

　　综上所述，罗马法时期的居住权是为了保障那些不具有继承权身份的家属的基本权益，不至于让他们流离失所。由于罗马法中的居住权具有助危、恤民的功能，往往是家主去世时通过遗言、遗赠等单方法律行为的方式确立下来。

　　(二)居住权的含义

　　居住权虽然起源于古罗马，但是在我国学术界也引起了广泛的讨论。就居住权定义而言，不同的学者见解不一，但是均指出：居住权是一种权利。例如，钱明星教授指出，居住权是特定人因居住而使用他人房屋的权利[2]。德雷斯H．C．罗尔夫斯特恩尔(Dres．h．c．Rolf Stürner)认为，居住权是所有权人根据自身喜好而设置的处置物的权利，使部分的所有权可以为他人提供服务。总体来说，这些学者对于居住权的定义大同小异，结合我国目前的发展情况和社会环境，2020年5月8日，我国《民法典》正式出台，《民法典》中阐明了居住权的概念和定义。根据《民法典》第三百六十六条：“居住权是房屋所有人设立的用益物权之一，是指居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。”

　　二、居住权制度的属性探析

　　(一)居住权的人役权属性

　　正如马尔西安所言，“役权附着于人身”。因为经济关系多种多样，人们对于住所的需求也大不相同。为了回应这种社会需求，具体而言，居住权的人役权属性主要表现在以下三个方面：第一，居住权具有专属性，属于特定人享有的权利。因为其辐射对象特定，大多是所有权人的父母、妻儿或者其他老年人、妇女等，因此该权利的目的不以对房屋收益和不动产财产为中心目的，更在意其对房屋本身为了居住需求的利用和使用。因此，该权利专属于特定之人，不可继承和转让。第二，居住权的期限如无特殊约定，具有终身性[3]。这是在尊重双方合意的契约的基础上，使居住权变得更加灵活和舒适。具体表现为，如果设立居住权之后，没有合同或契约对期限作出明确规定的，则对该居住权的期限推定为居住权人的终身。该规定也有据可循，居住权在罗马法的最初规定中，也是涵盖了居住权人的终身。第三，居住权的取得方式具有无偿性。从古罗马时期开始，居住权制度就是房屋所有权人为了保障家庭成员或者弱势方而对自己权利的一种让渡。现代社会设立居住权所保障的目标人群，大致为父母子女关系所引发的、婚姻关系破裂后的无房女性方或者因保姆雇佣关系转化的一方居住权利等问题。以上类型的关系都有着特殊的情感纽带维系或者与房屋所有权人存在着某种特殊的关联，并基于此而设立的居住权。只能由特定人享有的，无需支付使对价，其体现了居住权的恩赐和慈善的特点，所以被称为“恩惠行为”。其在《民法典》中的第三百六十八条中有详细规定，居住权无偿设立，但当事人另有约定的除外。

　　(二)居住权的物权属性

　　居住权是具有人身属性的人役权，但也属于用益物权，具有一定的物权属性。具体而言，居住权的物权属性主要体现在以下四点：第一，居住权对于权利的主体限制较少。一般而言，居住权的主体并不要仅限于所有权人的直系亲属或者服务人员，只要是自然人，在与房屋所有者约定好的情况下，均可以享有居住权。第二，居住权不再强调伦理性[4]。由于居住权的主体限制较少，自然人即可享有该权利，权利主体的范围进一步扩大到了整个社会，因此居住权不再强调家庭成员之间相互扶助的伦理色彩。第三，居住权的设立更加注重当事人的意见。当事人可以通过合同或者遗嘱的形式，在所有的房屋之上设立居住权，并将之授予给特定的自然人，在一定程度上，居住权给予了居住权主体更大的自主权。第四，居住权将房屋的使用价值分配给居住权人，将房屋的交换价值分配给所有权人，实现了权能分离，这一功能就是居住权制度的核心，居住权之所以仍然历久不衰，这一特点至关重要。

　　三、居住权制度的演进

　　(一)域外居住权制度的继受与发展

　　1．《法国民法典》

　　《法国民法典》对罗马法中关于居住权制度的相关规定，包括用益权、使用权、人役权、地役权、居住权都进行了全面吸收，主要集中编纂在《法国民法典》第二编第三章的第一二节，共20个条文。《法国民法典》虽然对罗马法的整个居住权体系进行了全面继承，但是仍在此基础上进行了调整和发展，主要包括：(1)居住权不局限于遗嘱、遗赠等方式，可以通过当事人合意或者法律规定设立，体现了契约自由的精神；(2)将罗马法中居住权利人不因未行使居住权而使权力就此的消灭时间由终生调整为30年；(3)为保护房屋所有权人的房屋不受居住权人的恶意侵害，增加了担保制度，即居住权人在行使权利时必须提供担保，同时还要尽到善良管理人的义务：支付税费和房屋修缮费用。《法国民法典》中关于居住权的调整中，最为关键的一点就是其设立方式不仅局限于单方面的遗嘱、遗赠，而是增加了于双方合意的契约制，使居住权变得更加灵活和舒适。但是整体而言，相关制度规定较为保守：居住权的权利主体特定，限定在房屋所有权人及其家庭成员中，具有很强的人身依附性和人身专属性；居住权的性质带有扶弱、施惠等目的，因为不能转让、买卖、抵押，具有不可转让性和不得强制执行性。

　　2．《德国民法典》

　　《德国民法典》在编撰初期延承了罗马法中居住权制度的相关规定，具有浓厚的限制人役权色彩，具体包括：(1)设立方式上的狭窄有限，双方只能通过自愿协商签订合同，并且以登记为必要条件；(2)居住权人的权利不得除自己之外的人任意使用和转让，具有很强人身专属性的色彩烙印；(3)为了保护房屋所有权人对自己房屋利益的知情权和维护，居住权人在房屋存在残损、履行不能等各种情况时，或者面临他人侵吞等无法控制的危险时，应当及时示知所有权人。

　　然则，德国的经济发展迅猛，人民的生活水平提高之后，对上层建筑的需求也不可同日而语。《德国民法典》中有关居住权部分的相关规定和整个社会发展相比，亟须更新。因为经济关系多种多样，人们对于住所的需求也大不相同。具体表现在，原有居住权的适用范围仅仅是存在于家族内部，而不是向外部延伸流通的，而这一规定显然已经跟不上时代的脚步。根据这一问题，《德国民法典》采用的解决方式与罗马法的传统意义上的居住权相比是一项颇具创造性的革新之措：居住权可以移交他人，代为行使。这项规定赋予了居住权制度一项全新的物权属性，即准用用益权。德国的《用益权和限制的人役权转让法》中明确提到，限制人役权在满足条件时，可以转让。不仅如此，德国立法机关还增设了长期居住权这一新型居住权概念：居住权人如果通过登记的方式获得居住权之后，即可以长期享有房屋的居住权和使用权。这一制度无疑更好地服务社会大众，贴近人民需要。

　　综上所述，德国的居住权起到了一个继承发展的作用，既在罗马法居住权的基础上取其精华，有所保留，又根据其本国需要增添了新的需要，使居住权变得更加灵活开放，符合了社会大众基本的社会需要。但《德国民法典》因为对于概念解释详尽、体系构造复杂、语言逻辑繁琐，也被后世学家褒贬不一。

　　3．《意大利民法典》

　　1865年刚刚成型的《意大利民法典》深受《法国民法典》的陶染，除了一些细致微调外，基本各个制度规则和整体架构都一一对照了《法国民法典》居住权的相关内容。但该法典将居住权的相关规定更加精练，1990年的《德国民法典》也将这部分内化为己用。具体调整包括：(1)对家庭内部成员进行了清晰的划分，主要包括配偶和子女，其中子女的范围囊括了婚生子女、非婚生子女、居住权人的养子女，并且该居住权利同样延伸至居住权人未来增添的新成员；(2)详细地规定了居住权人对于所涉房屋的税费分担规则，居住权人应当按其使用的部分占房屋整体的比例来承担正常的维护费用，对本应由所有权人承担而所有权人不履行的修缮义务，居住权人可以自行修缮，修缮的费用有权向所有权人请求偿还，所有权人拒绝偿还的，居住权人可以在其居住权消灭时留置该房屋；(3)关于消极行使居住权的最长保留有效期从30年缩减至20年，逾期不行使的，居住权灭失；(4)分别在《与家庭编》和《继承编》中编纂居住权的相关内容，着重强调了居住权作为了一项济弱性权利对于家庭风险相对高的弱势群体的保障[5]。

　　如上所述，正是这些不断前进发展的法律研究，使居住权在每个国家的制度中都焕发出了新的生机。正如罗尔夫·施蒂尔纳(Dres．h．c．Rolf Stürner)所说，居住权是所有权人根据自身喜好而设置的处置物的权利，使部分的所有权可以为他人提供服务。

　　(二)我国居住权制度的发展：存废之争

　　20世纪居住权制度逐渐进入我国学者的研究视野，社会主义市场经济的不断发展为居住权制度的萌芽提供了可行性的土壤；国外与国内的法学理念和研究的不断碰撞，让我们开拓视野、取其精华；我国法律体系的逐步形成与完善更是带动了民法学的蓬勃发展。最开始，居住权制度引入我国的过程并不顺利，学界大多采取批判的态度。2005年居住权制度曾短暂地出现在原《物权法》草案中，但是由于反对学者的据理力争后随之删除，但这次未成的尝试并没有为居住权制度入典定下最终章，反而掀起了学界更加热烈的又一波讨论，越来越多的学者加入到居住权制度的研究中，有关居住权制度的讨论空前高涨。

　　《民法典》草案一、二的修订就像是一个催化剂，赞同居住权制度这一主张的学者们，将居住权视为物权的一种形式，应归属于物权法体系中，该制度不仅对房屋的使用提供了更多样化的途径，使其发挥了更大的价值，并且对于该制度今后应用于市场经济中也有着巨大的潜力。这场旷日持久的学界探讨，从20世纪90年代即拉开帷幕，从2005年《民法典》草案被删除暂放，历经12年再次在2018年8月的《民法典》草案修订中予以编纂且纳入物权编中，并最终在2020年5月28日，《民法典》正式通过而尘埃落定。

　　总体而言，对于《民法典》是否应当规定居住权制度的问题，学者们已经进行了充分的讨论，但是，对于居住权制度的构建，学者们意见不一，现行《民法典》中有关居住权制度仅有6个法律相关条文，仍有不少的规范空缺仍亟需更详细地说明，其含义也多有模糊之处，有待进一步厘清。即在物权编的整体骨架中新增了该制度，但其中血肉部分仍需进行填充。

      参考文献

　　[1]周枏．罗马法原论：上册[M]．北京：商务印书馆，1994：361-376．

　　[2]钱明星．关于在我国物权法中设置居住权的几个问题[J]．中国法学，2001(5)：13-22．

　　[3]王利明．论民法典物权编中居住权的若干问题[J]．学术月刊，2019，51(7)：91-100，148．

　　[4]申卫星，杨旭．中国民法典应如何规定居住权？[J]．比较法研究，2019(6)：65-83．

　　[5]曾大鹏．居住权的司法困境、功能嬗变与立法重构[J]．法学，2019(12)：51-65．